El rol de las municipalidades en el contexto de la ley de tenencia responsable de mascotas: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema Rol N°31.065 de 2021. Alfonso Henríquez, 2021.

I. Resumen del caso

Los hechos del caso que motivaron la presente resolución fueron los siguientes. Una habitante de la comuna de la Cisterna, solicitó en diversas ocasiones a la autoridad municipal, que procediera al retiro de tres perros que habían sido abandonados en el frontis de su propiedad por parte de uno de sus vecinos, por constituir un peligro tanto para su persona, como para el resto de los transeúntes del lugar. La Municipalidad se negó a dar cumplimiento a esta solicitud, alegando que no contaba para ello con caniles municipales. Días después, la requirente tomó noticia que existía un juicio que se había iniciado ante el Juzgado de Política Local, en el cual se le atribuía responsabilidad, en su calidad de eventual dueña o cuidadora de los canes, por una serie mordeduras que uno de ellos había ocasionado a una persona.

A raíz de esta serie de hechos, presentó un recurso de protección en contra de la Municipalidad, alegando que la falta de respuesta ante el requerimiento indicado, importaba una violación de los derechos consagrados en los arts. 19 N° 8 de la Constitución (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación), y art. 19 N° 1 del mismo cuerpo normativo (derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona), toda vez que la presencia de los perros, constituía una amenaza para la integridad de las personas que transitaban por el sector, y representaban un foco de infección, en razón de las deposiciones que estos generaban. Por otro lado, la accionante también señaló que la Municipalidad no había cumplido con las obligaciones que establecía la ley N° 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas, en cuanto al retiro de animales abandonados (art. 12), y con lo preceptuando en la ley N° 18.695, en materia de aseo y ornato de la comuna, salud pública y protección del medioambiente (arts. 3, 4 y 5).

El recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de San Miguel, pero sin dar mayores razones para ello. En lo esencial, el Tribunal simplemente señaló que no concurrían los presupuestos establecidos para la procedencia de la acción, sobre toda la existencia de una garantía fundamental conculcada, y que el problema debía resolverse en sede de policía local^[1].

La Corte Suprema sin embargo revocó esta resolución. Como primera cuestión, indicó que las Municipalidades, de acuerdo con la ley N° 21.020, tenían la obligación de proteger la salud pública, la seguridad de las personas y el medioambiente, para lo cual debían aplicar medidas de control de mascotas y animales de compañía. Con respecto a los animales abandonados, señaló que los órganos municipales se encontraban facultados para retirar a aquellas especies abandonadas en bienes nacionales de uso público para el efecto de sanitizarlas, esterilizarlas y reubicarlas al cuidado de alguna organización que pudiera asumir su tenencia responsable^[2].

En segundo lugar, el Tribunal constató que la Municipalidad no dio cumplimiento a estas obligaciones, ni tampoco a sus deberes en materia de aseo y ornato, o protección del medio ambiente, con el consiguiente riesgo para la salud e integridad de las personas. Además, tampoco cumplió con su obligación de eliminar la basura y los desechos que producían estos animales, lo cual también afectaba a los transeúntes y a las personas que vivían en el lugar^[3].

Finalmente, y por estas consideraciones, estimó que la Municipalidad incurrió en una omisión ilegal, sin motivo ni justificación suficiente, de manera que acogió la acción, y ordenó que esta procediera al cumplimiento de las medidas pertinentes en relación con los perros que se encontraban abandonados en las afueras del domicilio de la recurrente.

II. Análisis del fallo

En general esta sentencia va en la dirección correcta. Sin embargo, creemos que existen algunos elementos que es preciso considerar para efectos de comprender adecuadamente su alcance.

Es importante considerar que el proyecto que dio lugar a la dictación de la ley N° 21.020, pretendía hacerse cargo, en un comienzo, solo del problema que suponía no tener una legislación específica referida a los daños generados por mascotas o animales potencialmente peligrosos.^[4] Sin embargo, durante su discusión, y por medio de una serie de indicaciones sustitutivas, se fueron agregando un conjunto de disposiciones adicionales, las cuales buscaban proteger los intereses de los animales considerados como seres sintientes,^[5] y el medioambiente.^[6] Hoy en día, estos propósitos aparecen concretados en su art. 1°, cuando expresa con total claridad: “Esta ley tiene por objeto establecer normas destinadas a: (…) 2) Proteger la salud y el bienestar animal mediante la tenencia responsable” y “3) Proteger la salud pública, la seguridad de las personas, el medio ambiente y las áreas naturales protegidas, aplicando medidas para el control de la población de mascotas o animales de compañía”. Por tanto, la ley de tenencia responsable no se limita a establecer únicamente medidas de protección a favor de los animales no humanos, sino que también abarca cuestiones relacionadas con la seguridad e integridad de las personas y con la protección del medio ambiente.  En este sentido, la ley en comento buscó ordenar y homogenizar la normativa municipal y reglamentaria prexistente, caracterizada por su dispersión y falta de concordancia, estableciendo conceptos y obligaciones comunes.^[7]

Ahora, si nos centramos en las facultades que tienen las Municipalidades, esta normativa incorpora varios aspectos que merecen ser destacados. En primer lugar, el legislador establece que los órganos de la administración del Estado, en colaboración con las Municipalidades deberán promover “la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía a fin de asegurar su bienestar y la salud de las personas y el medio ambiente” (3°). Como parte de esta obligación, las Municipalidades deberán dictar una ordenanza sobre tenencia responsable, la cual deberá guardar conformidad con la legislación vigente, y con las respectivas normas reglamentarias (art. 7 inc. 1°). En este contexto, la ley establece un límite importante, a saber, que las ordenanzas no podrán contemplar “la utilización de métodos que admitan el sacrificio de animales como sistema de control de la población animal” (art. 7 inc. 2°). Para comprender este aspecto, debemos tener presente que antes de la entrada en vigencia de esta ley, la Contraloría General de la República se había pronunciado en diversas oportunidades, acerca de si las Municipalidades tenían facultades para llevar a cabo este tipo de prácticas. En general, el órgano contralor fue del parecer que, de acuerdo con la ley N° 18.695, las Municipalidades si tenían facultades para proceder al retiro de este tipo de animales, por aplicación de sus obligaciones generales en materia de aseo y ornato y de protección del medio ambiente, pero que no tenían atribuciones legales para recurrir a este tipo de técnica de control de la población.^[8] La única facultad que la Contraloría le reconoció en este ámbito, era la posibilidad que, en casos específicos de canes enfermos o gravemente heridos, y cuya vida no fuese viable desde el punto de vista clínico, recurriese al sacrificio de estas especies.^[9]

Como bien comenta Bravo-Peña, algunos actores defienden la eutanasia como técnica de control de la población, fundados en que la esterilización de mascotas no funciona por si sola en un escenario de sobrepoblación.^[10] Otros argumentan que la eutanasia de animales debe estar disponibles para aquellas especies que, de acuerdo con el juicio de un experto, no puedan ser rehabilitados conductualmente, o que constituyan un riesgo permanente para otros animales y personas.^[11] De hecho, la propia ley de tenencia responsable contempló esta posibilidad, puesto que originalmente establecía que los animales que no fuesen reclamados por sus dueños dentro del plazo que estableciera la municipalidad, podrían ser dados en adopción, subastados o sometidos a eutanasia. Sin embargo, y durante su tramitación, esta alternativa fue descartada.^[12]

En este sentido, de acuerdo con el texto actual de la ley, la autoridad municipal solo se encuentra facultada para proceder al rescate de estos animales, y siempre que esta acción satisfaga las siguientes condiciones: a) que se trate de un animal abandonado; b) que se encuentre en bienes nacionales de uso público; c) y que el retiro se haga con el objeto de entregarlos al cuidado de alguna persona u organización que asuma su tenencia responsable (art. 12). Para ello, la normativa establece que la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad, deberá disponer de los recursos necesarios para que las Municipalidades puedan cumplir con estas acciones por sí mismas, o bien por medio de terceros.

Las Municipalidades también juegan un rol importante en el marco de la estrategia nacional de protección y control de población animal. Esta tiene relación con la obligación que asumen los órganos de la administración del Estado, y en particular el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de diseñar e implementar estrategias de educación para la tenencia responsable, con el objeto de controlar la población canina y hacerse cargo de los problemas ambientales asociados con la sobrepoblación (art.8). Para estos efectos, la ley autoriza a las Municipalidades para establecer fondos concursables, a los cuales podrán postular personas jurídicas sin fines de lucro. Estos recursos deberán estar destinados precisamente a favorecer la protección de los animales y el cumplimiento del resto de los objetivos que dispone la ley (art. 9). Finalmente, la ley de tenencia responsable también dispone que las Municipalidades deberán fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones que establece esta normativa y sus reglamentos, en las materias que sean de su competencia (art 28).^[13]

Las obligaciones que contempla la ley de tenencia responsable, constituyen en realidad la expresión de un conjunto de funciones y atribuciones más amplias, las cuales encuentran su fundamento normativo, en las facultades que la ley orgánica de municipalidades y otros cuerpos legales contemplan en materia de gestión medioambiental. En efecto, de acuerdo con la ley N° 18.695, las municipalidades, en tanto órganos de administración local, están facultadas para desarrollar, en el ámbito de su territorio, una serie de funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente (art. 4 letra b). Igualmente, la misma disposición, pero en su letra i), faculta a los municipios para ejercer funciones destinadas a “la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes”. Por otro lado, en su art. 11, el Código Sanitario establece que será de cargo de las municipalidades: “a) proveer a la limpieza y a las condiciones de seguridad de sitios públicos, de tránsito y de recreo; b) recolectar, transportar y eliminar por métodos adecuados, a juicio del Servicio Nacional de Salud, las basuras, residuos y desperdicios que se depositen o produzcan en la vía urbana”. Para cumplir con lo anterior, las municipalidades se encuentran facultadas para dictar normas generales de carácter ambiental. Estas ordenanzas deben regular aspectos vinculados con la tenencia de mascotas, residuos, malos olores, enfermedades, zoonosis, ruidos u otros elementos contaminantes de origen animal que supongan molestias o perjuicios para la población.^[14]

Ahora bien, y a pesar de estas atribuciones, creemos que existen algunas dificultades importantes, las cuales impiden que se pueda abordar de manera adecuada el problema que supone la presencia de perros vagos.

En efecto, las labores de fiscalización, retiro de animales, esterilización, promoción y educación en materia de tenencia responsable y protección ambiental, son de cargo en buena medida de las municipalidades. No obstante, muchas de ellas no cuentan con las capacidades presupuestarias y de gestión necesarias para cumplir con estas obligaciones, hecho que sin duda ha impedido concretar algunos de los propósitos a los que hemos hecho referencia.^[15] En este orden de ideas, los municipios que presentan mayores problemas de abandono, presencia de perros sin dueño, o tenencia irresponsable, corresponden en general a comunas que cuentan con pocos recursos.^[16] Por ejemplo, de acuerdo con la encuesta CASEN del año 2017, existe una importante diferencia por quintil de ingreso, frente a la existencia de situaciones de contaminación ambiental, presencia de perros abandonados o animales peligrosos. En este sentido, mientras que un 22% de las personas que pertenecen al quintil más pobre declara vivir este problema, solo un 5.6% experimenta esta situación en el caso del quintil más rico.^[17]

Sin embargo, no toda la responsabilidad recae en las municipalidades. Así, también debemos considerar el rol que cumple en esta materia el Programa de Tenencia Responsable de Animales de Compañía (PTRAC) perteneciente a la Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE). Esta iniciativa busca financiar proyectos que presenten las municipalidades, relacionados con programas de esterilización e instalación de sistemas de registros. El PTRAC guarda armonía con el mandato que establece el legislador en el art. 3 de la ley de tenencia responsable, en el sentido de fomentar la tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, en este caso, mediante la instalación de capacidades en los municipios del país. En la práctica, sin embargo, el PTRAC no ha cumplido de forma adecuada con sus propósitos.

Para comprender este punto, debemos considerar que la ley 21.020, mandata que el dueño o tenedor de un perro tiene la obligación de identificarlo a través de un sistema único “utilizando un dispositivo permanente e indeleble, de modo que permita relacionarlos con el responsable de tales mascotas o animales de compañía” (art. 10). A su vez, la misma ley dispone que el abandono de un animal, será considerado como una forma de maltrato (art. 12). Esto tiene importancia, puesto que la exigencia de contar con un sistema de identificación como el señalado, busca precisamente hacer exigible este deber respecto del dueño o tenedor. Sin embargo, el reglamento de la ley de tenencia responsable, dispone simplemente que, para la identificación de las mascotas “se podrán utilizar dispositivos externos, la implantación de un microchip o mecanismo interno y otras medidas que permitan la identificación permanente e indeleble de la mascota o animal de compañía” (art. 6). Sobre esta base, la SUBDERE ha interpretado que el dueño o tenedor puede elegir el mecanismo de identificación, normalizando con ello, el uso de dispositivos de identificación externos removibles (collares o placas).^[18] Como se aprecia, esto puede representar un problema, toda vez que, si la mascota genera complicaciones, basta simplemente con quitar el collar para que sea imposible perseguir la responsabilidad de su cuidador.^[19]

A lo anterior debemos agregar otras dificultades: el PTRAC no cuenta con criterios claros para la evaluación y adjudicación de fondos a las municipalidades; tampoco dispone de datos que permitan un adecuado seguimiento y control de su labor; ni una asignación presupuestaria suficientes para cumplir con sus objetivos^[20]. Así, por ejemplo, entre las condiciones para la provisión de programas de esterilización masiva, la autoridad no suele considerar factores tales como la alta prevalencia de mascotas o animales de compañía abandonados o callejeros, la existencia de sectores de bajos ingresos o de alta vulnerabilidad social, la presencia de Áreas Silvestres Protegidas o áreas rurales con presencia de animales pertenecientes a especies silvestres amenazadas.^[21] La exigencia de estos criterios podría ayudar a que los recursos puedan focalizarse de manera más eficiente en aquellas comunas que más lo necesitan.

En nuestra opinión, el principal problema radica en que la ley de tenencia responsable no crea una institucionalidad que pueda asumir la coordinación de estas labores con un enfoque territorial y técnico adecuado. En este sentido, las falencias que hemos reseñado, constituyen un claro ejemplo de esta circunstancia, en especial, si pensamos que las municipalidades dependen en buena medida de estos planes y programas para los efectos de poder cumplir con sus funciones en materia de tenencia responsable o reducción de la población canina (y de los problemas de contaminación asociados a su presencia).

Por último, en la actualidad existen dos proyectos de ley que buscan modificar algunas de las atribuciones que tienen las municipalidades en este ámbito. Nos referimos al Boletín N° 12.411-11 que “Permite a las municipalidades dictar ordenanzas orientadas al control de perros asilvestrados” y al proyecto que “Declara a los perros asilvestrados como especie exótica invasora y dispone su control por parte de la autoridad sanitaria, de conformidad a la ley” (Boletín 12.271-01). El primer proyecto, busca introducir una excepción al art. 7 de la ley de tenencia responsable, con el objeto de autorizar que las municipalidades puedan dictar ordenanzas que permitan el sacrificio de perros asilvestrados, cuando exista peligro para la integridad de las personas o para especies protegidas. La segunda iniciativa, tiene por objeto que los perros asilvestrados sean declarados especies exóticas invasoras, y, que, por tanto, sea permitida su captura, caza y control por parte de la autoridad sanitaria. En este sentido, el proyecto define el concepto de perro asilvestrado (art. 1), considera algunas medidas de control (arts. 2 y 3), y establece un registro de personas autorizadas para cumplir con estas tareas (art. 4).

Creemos que estas propuestas presentan algunos problemas. En el caso del Boletín N° 12.411-11, el alcance de dicha iniciativa no está del todo claro, toda vez que no define adecuadamente el objeto de la regulación, es decir, que es lo que debe entender por perro asilvestrado. Como señalan Wilkins y González, en nuestra legislación no existe una norma de rango legal que defina a este tipo de animales, de tal forma que serían las municipalidades, por medio de sus ordenanzas, las que terminarían por determinar este aspecto.^[22] Esto llevaría a la imposibilidad de contar con un criterio común aplicable en todo el territorio.

Tratándose del segundo proyecto, el principal problema que presenta, radica en el hecho que hace aplicable a los perros asilvestrados, que ahora pasarían a ser considerados como una especie invasora, las normas de la ley de caza. La consecuencia que tendría esta remisión legislativa sería la siguiente. Dicho cuerpo normativo dispone que el reglamento respectivo deberá establecer: “los métodos permitidos y los prohibidos de caza o de captura y las condiciones en que éstas podrán practicarse. Los permitidos deberán evitar el sufrimiento innecesario de las especies señaladas” (art. 23 letra g). Ahora bien, dicho reglamento prohíbe una serie de métodos de caza, justamente por ocasionar un sufrimiento innecesario a los animales silvestres, pero dispone que esta exigencia, no recaerá respecto de los animales que la ley considera dañinos, los cuales podrán ser cazados prácticamente de cualquier manera.^[23] Esto significaría que, de aprobarse dicho proyecto, los perros asilvestrados podrían pasar a ser considerados como especies dañinas, autorizándose su caza por medios particularmente crueles y dolorosos, circunstancia que iría en contradicción con los fines bienestaristas que inspiran la ley de tenencia responsable, y en general las transformaciones legislativas más recientes que han visto la luz en nuestro país.

III. Conclusión

Este fallo constituye un avance, debido a que establece con claridad que las municipalidades tienen la obligación de retirar a aquellas especies animales que se encuentren abandonadas en bienes nacionales de uso público. Por un lado, la Corte Suprema fundamenta su decisión en la ley de tenencia responsable de mascotas, como así mismo, en una serie de disposiciones que se relacionan con las facultades que tienen estos organismos en materia de protección del medioambiente. Sin embargo, esta sentencia también es interesante por otra razón. En efecto, su estudio nos permitió abordar algunas de las dificultades que tienen las autoridades locales para poder cumplir con estas atribuciones. En este sentido, identificamos que dichas limitaciones se vinculan con cuestiones presupuestarias y de gestión, pero también, con el hecho que nuestro país no cuenta con una institucionalidad que pueda asumir la coordinación de estas labores, con un enfoque territorial y técnico más adecuado y eficiente.

[1] Corte de Apelaciones de San Miguel, 19 de abril de 2021, Rol N° 325-2021, considerando 5°.

[2] Corte Suprema, 7 de mayo de 2021, Rol N° 31.065-2021, considerando 1°.

[3] Corte Suprema, 7 de mayo de 2021, Rol N° 31.065-2021, considerando 3°.

[4] Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 21.020 Sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/6387/HLD_6387_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf  (consultado el 9 de septiembre de 2020).

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] Chible, María José. “Animales de compañía en Chile: Estatus y regulación”. En: Chible, María José; Gallego, Javier (eds.): Derecho animal: teoría y práctica, Thomson Reuters, Santiago,2018,  p. 279.

[8] Contraloría General de la República, 19 de septiembre de 2010, Dictamen N° 69.752.

[9] Ibid.

[10] Peña-Bravo, Felipe, “Ley 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía: análisis a dos años de su implementación”. Tesis, disponible en: (consultado el 20 de abril de 2021) https://repositorio.uc.cl/handle/11534/52499, 2020, p. 31.

[11] Ídem.

[12] Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 21.020 Sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/6387/HLD_6387_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf (consultado el 9 de septiembre de 2020)

[13] Bravo, Daniel. “Aspectos generales sobre el régimen jurídico de las mascotas o animales de compañía en el derecho chileno” En: González, Israel; Rivera, José Patricio (eds.) Discusiones y desafíos en torno al derecho animal, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago,2018, p. 105.

[14] Hace algún tiempo la Contraloría General de la República se pronunció sobre una ordenanza que prohibía la alimentación, provisión de aguas e instalación de casuchas para animales en la vía pública. Luego de citar la normativa pertinente, el órgano contralor señaló lo siguiente: “Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, cabe hacer presente que la ley N° 20.380, “sobre protección de animales”, establece en su artículo 1°, que sus normas están destinadas a conocer, proteger y respetar a los animales, como seres vivos y parte de la naturaleza “con el fin de darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos innecesarios”. Luego, de una interpretación sistemática y finalista de las disposiciones citadas es posible sostener que el ordenamiento jurídico reconoce una protección general a los animales y prohíbe su sufrimiento innecesario”. De manera que concluyó: “Por consiguiente, dado que el texto normativo comunal sanciona una conducta permitida por el legislador, al evitar otorgar cuidados básicos a los animales que se encuentren en las condiciones que indica, es del caso concluir que el citado artículo 20 no se ajusta a derecho, por lo que la Municipalidad de San José de Maipo deberá modificarlo, dando cuenta de ello a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen”  (Contraloría General de la República, 2 de agosto de 2018, Dictamen N.º 20.435). Este dictamen es importante, puesto que nos recuerda que las ordenanzas municipales deben respetar la normativa vigente, y no imponer prohibiciones o requisitos adicionales a los que contemple la ley.

[15] Leiva, Carolina, “Ley de tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, Nº 21.020-2017. ¿Constituye realmente un avance? Análisis crítico de sus puntos más oscuros”, Forum of Animal Law Studies, vol. 9 N° 4, 2018, p. 54

[16] Montes, Macarena, Derecho animal en Chile, Editorial Libromar, Santiago, 2018, p. 96

[17] Peña-Bravo, cit. (n.10), p. 29

[18] Ibid., p. 18

[19] Rosales, Luis, “Resumen ejecutivo evaluación programas gubernamentales (EPG) Programa tenencia responsable de animales de compañía Ministerio del Interior y Seguridad Pública”. Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE), 2018-2019, p. 19

[20] Ibid., p. 33

[21] Ibid., p. 16.

[22] Wilkins, James; González, Paco, “Asesoría técnica parlamentaria, Proyecto de ley que permite a las municipalidades dictar ordenanzas orientadas al control de perros asilvestrados (Boletín 12411-11)”, 2020, p.1.

[23] Montes, cit. (n.16), p. 45.