La eficacia del Plan de Reparación del Daño Ambiental a nueve años de su creación
Fuente: Eco-Reflexión, Vol.1 - N°8, noviembre 2021
Resumen
En el presente trabajo se desarrollan algunas consideraciones en relación con la reparación del daño ambiental en sede administrativa y su eficacia. En este contexto, se comentan los aspectos más relevantes que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han desarrollado respecto al Plan de Reparación regulado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, único instrumento administrativo establecido en el régimen sancionatorio ambiental para reparar el daño ambiental que se genera como consecuencia de una infracción a la normativa.
I. Introducción
El Plan de Reparación del Daño Ambiental (PRDA) se incorporó a nuestra legislación como un instrumento administrativo destinado a reparar el daño ambiental constatado en el marco del sancionatorio ambiental.[1] Sin embargo, al cabo de nueve años de existencia legal, su utilización ha sido prácticamente nula, dejando como única vía posible para obtener la reparación del daño ambiental el ejercicio de la acción de reparación regulada en el artículo 53 de la Ley 19.300, ante los Tribunales Ambientales.
En este trabajo intentaremos dilucidar las razones que podrían explicar dicha subutilización, las cuales suponemos se encuentran vinculadas principalmente a los requisitos de procedencia establecidos en la ley y reglamento pertinentes.
En este contexto, en primer lugar se hará una breve exposición acerca de la naturaleza jurídica del PRDA. En segundo lugar, se comentarán las causas que explicarían la ineficacia del plan, para terminar con un somero análisis sobre la reparación en sede judicial, dada una reciente línea jurisprudencial desarrollada por el Segundo Tribunal Ambiental, que ha ordenado la reparación en sede judicial haciendo expresa remisión a la normativa que regula el PRDA.
II. Regulación y naturaleza jurídica del PRDA.
El PRDA se encuentra regulado en el artículo 43 de Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (LOSMA), contenida en el artículo segundo de la Ley 20.417; y en el Título III del Decreto 30 del Ministerio del Medio Ambiente del año 2012 (Reglamento sobre Planes de Reparación). Dicho plan es definido a nivel reglamentario como el documento que contiene los objetivos y medidas de reparación del daño ambiental presentado por el infractor y avalado por un estudio técnico.[2] De esta definición, como de las demás disposiciones contenidas en el citado reglamento, es posible inferir que el PRDA se erige como el instrumento de reparación del daño ambiental en sede administrativa,[3] a través del cual se busca reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían antes del daño causado o, de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas.[4]
Ahora bien, una vez notificada la resolución que pone término al procedimiento administrativo sancionatorio ambiental, el infractor podrá presentar voluntariamente un PRDA,[5] en tanto no se haya notificado el proveído de la presentación de la demanda por daño ambiental interpuesta ante los Tribunales Ambientales o de alguna medida cautelar decretada en sede judicial.[6] Una vez presentado, corresponderá al Servicio de Evaluación Ambiental pronunciarse sobre sus aspectos técnicos y plazos de implementación, y a la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) aprobarlo y fiscalizar su cumplimiento. Por último, desde la aprobación del plan y mientras se ejecute, el plazo de prescripción de la acción por daño ambiental se suspenderá y, en caso de ser ejecutado satisfactoriamente, dicha acción se extinguirá.[7]
En cuanto a su naturaleza jurídica, una parte de la doctrina considera que el PRDA, al igual que otros instrumentos regulados en la LOSMA (autodenuncia y programa de cumplimiento), corresponden a mecanismos de incentivo al cumplimiento.[8] En este sentido, lo que caracterizaría a dichos instrumentos es que a través de ellos se busca “pasar de un sistema regulatorio basado en la sanción, a un sistema más eficaz para el cumplimiento, basado en la prevención”,[9] incentivando “el cumplimiento en una fase temprana, preventiva y de forma colaborativa (…) entregando una variedad de posibilidades al infractor y a la autoridad para rectificar en forma voluntaria los actos de contaminación, más que centrarse solamente en esquemas sancionatorios”.[10] Esta particular naturaleza fue reconocida en un primer momento por el Segundo Tribunal Ambiental, al señalar que: “los mecanismos de incentivo al cumplimiento se integraron a nuestro ordenamiento jurídico mediante la consagración en la LOSMA de los siguientes instrumentos: (…) (iii) los planes de reparación -artículo 43-”;[11] no obstante, a partir de la segunda sentencia relacionada con este tema, el Tribunal dejó de adherir a esta terminología.[12]
En nuestro caso, estamos con aquella parte de la doctrina que no considera al PRDA como instrumento de incentivo al cumplimiento, diferenciándolo claramente de otros instrumentos, tales como el programa de cumplimiento, la asistencia al regulado y la autodenuncia.[13] Esta parte de la doctrina enfatiza en la diferencia de la regulación chilena con la de otros países donde destaca la flexibilidad “para perseguir la reparación del daño ambiental, permitiendo poner término anticipado a los conflictos, y adoptando una visión estratégica”.[14] En efecto, creemos que el PRDA no es un instrumento de incentivo al cumplimiento, en primer lugar, porque el propio Reglamento sobre Planes de Reparación regula en su Título II, denominado “Instrumentos de Incentivo al Cumplimiento”, únicamente a los programas de cumplimiento (Párrafo 1°) y a la autodenuncia (Párrafo 2°), mientras que el PRDA se encuentra regulado en el Título III, bajo el epígrafe “Plan de Reparación del Daño Ambiental”.
En segundo lugar, porque todo lo que caracteriza a los denominados mecanismos de incentivo al cumplimiento, como es promover la observancia en una etapa temprana, preventiva y colaborativa, y de instituirse como una alternativa a la sanción administrativa, no concurren en el PRDA. Así, no se puede reconocer un carácter preventivo del instrumento si, además de configurarse la infracción, de ella se deriva la ocurrencia de daño ambiental. En este mismo sentido, no se puede sostener que el plan se vincula con un cumplimiento en etapas tempranas, pues éste procede únicamente cuando el procedimiento administrativo sancionador se encuentra terminado. Finalmente, tampoco se erige como una alternativa a la sanción, pues su presentación es “sin perjuicio de las sanciones administrativas que se impongan”.[15] De hecho, para que proceda, la SMA debe sancionar al infractor por uno o más incumplimientos que hayan causado daño ambiental, es decir, por infracciones calificadas como gravísimas o graves[16], las cuales pueden ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura o multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales.[17]
III. Ineficacia del PRDA.
Transcurrido casi nueve años desde que entró en vigor la normativa que regula el PRDA, tenemos conocimiento de la presentación de un solo plan ante la SMA. Ello ocurrió el 25 de marzo de 2020, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador seguido en contra de Sociedad de Exploración y Desarrollo Minero, titular del proyecto Mina Cardenilla, que actualmente se encuentra en tramitación.[18]
Dicha ineficacia se explica principalmente porque la presentación del PRDA depende única y exclusivamente de la voluntad del infractor sancionado, quien no tiene muchos incentivos que lo inviten a preferir la vía administrativa de reparación presentando un PRDA cuando la SMA estime que su incumplimiento generó, además, la ocurrencia de daño ambiental. Lo anterior pues, en primer lugar, siempre existirá la posibilidad de que no se lo demande por daño ambiental, pese a la obligación de la SMA de remitir los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado[19], o que la demanda pueda ser rechazada o no acogida en su totalidad por los Tribunales Ambientales. En segundo lugar, se debe tener presente que, a diferencia de instrumentos como el programa de cumplimiento, la aprobación de un Plan de Reparación del Daño Ambiental no obsta a la imposición de la sanción administrativa, de manera que el infractor carece de un beneficio de entidad como lo es eximirse de ella.
En tercer lugar, pese a que la aprobación y ejecución satisfactoria del PRDA suspende la prescripción y extingue la acción de reparación ambiental,[20] no impide que el infractor pueda verse expuesto a ser demandado en sede judicial, ya que la presentación de dicho plan no imposibilita el ejercicio de la acción de reparación. Por el contrario, si bien la interposición de la demanda efectivamente impide la presentación del PRDA, ello ocurre solo a contar de la notificación de su proveído, quedando abierta una ventana de tiempo entre la interposición de la demanda y su notificación en que todavía se puede acompañar el plan. Si bien lo anterior pudiese considerarse como un exceso de imaginación jurídica, fue justamente lo que ocurrió con el PRDA presentado por el titular del proyecto Mina Cardenilla al que nos referimos al principio de este acápite. En efecto, el infractor presentó un PRDA después que el Consejo de Defensa del Estado interpusiera una demanda por daño ambiental, pero antes de que ésta le fuese notificada, generando un conflicto que fue resuelto por el Segundo Tribunal Ambiental en favor de la continuación del PRDA en sede administrativa.[21]
Por último, la posibilidad de presentar un PRDA se ve reducida en la medida que el requisito de procedencia por antonomasia (daño ambiental) ha sido constatado por la SMA de manera muy excepcional. Lo anterior se explicaría, entre otras razones, porque los supuestos de daño ambiental irreparable o reparable[22] corresponden solo a dos de los dieciséis criterios que puede utilizar la SMA para clasificar la infracción como gravísima o grave, existiendo otros que son más fáciles de acreditar, lo que no impide que la afectación constatada en el transcurso del sancionatorio ambiental, y que no fue considerada como daño ambiental irreparable o reparable para la clasificación de la infracción, pueda ser tenida en cuenta como muy relevante para la determinación de la sanción específica conforme a los criterios contenidos en el artículo 40 de la LOSMA.[23]
IV. Algunas observaciones a la regulación del PRDA.
Consideramos que la circunstancia de que la presentación del PRDA sea una facultad del infractor es criticable no solo desde el punto de vista de la atribución de responsabilidad, sino también por ser una de las principales causas que explicarían la ineficacia del instrumento.[24] Al respecto, debe tenerse presente que mediante el procedimiento administrativo sancionador, la SMA determina si concurre lo que algunos autores han denominado “responsabilidad sancionadora”[25] o “responsabilidad infraccional o administrativa sancionadora”.[26] Efectivamente, dicho procedimiento permite atribuir responsabilidad y sancionar a quien infringe la normativa ambiental, mientras que los efectos derivados de dicho incumplimiento y que se encuentren debidamente acreditados, son fundamentales para clasificar la infracción y determinar la sanción específica.
Lo anterior, a nuestro entender, constituye motivo suficiente para sostener la existencia de un deber de reparación derivado de la responsabilidad sancionadora que se contradice con la voluntariedad del PRDA.[27] Por esta misma razón, no tiene sentido que si la SMA determina la ocurrencia de daño ambiental[28] y el sancionado no presenta un PRDA, deba discutirse en sede judicial y en única instancia aquello que ya se acreditó en sede administrativa y que, por cierto, puede ser revisado por los Tribunales Ambientales mediante la acción de reclamación correspondiente.[29] Lo anterior se traduce en una injustificable demora que incide negativamente en la posibilidad de obtener una reparación temprana y oportuna, y que solo viene a desincentivar una faz relevante de la protección al medio ambiente como es la reparación del medio ambiente afectado.
En segundo lugar, queremos reparar en las consecuencias que se derivan del incumplimiento del PRDA. Al respecto, cabe tener presente que la normativa reglamentaria establece que la SMA debe declarar dicha contravención mediante resolución fundada y remitir los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza la acción de reparación ante los Tribunales Ambientales. Como queda en evidencia, el efecto no es particularmente gravoso para el infractor. Una posible solución sería considerar la inobservancia del plan como una infracción administrativa, tal como lo hizo el legislador en el artículo 35 letra b) de la LOSMA, a propósito de la contravención de los requerimientos de ingreso por elusión y fraccionamiento. En este sentido, el incumplimiento del PRDA podría encontrarse tipificado en el artículo 35 letra n) de la referida ley, disposición genérica que permite sancionar “el incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica”.
En el caso hipotético que se admitiera la propuesta explicada precedentemente, no sería más que una nueva y poderosa razón para que el infractor se abstenga de presentar un plan. Donde sí podría tener un efecto importante es en sede judicial, dado que actualmente el Segundo Tribunal Ambiental se remite a la normativa del PRDA con el objeto de llevar a cabo la reparación decretada en la sentencia que acoge una demanda por daño ambiental. Así, con un ejercicio de exégesis, podría sancionarse administrativamente al demandado que incumpla la reparación comprometida, lo que podría constituir una buena forma de incentivar el cumplimiento de las sentencias por daño ambiental.
V. El PRDA en el contexto de las demandas por daño ambiental.
Al respecto, se debe recordar que cuando los Tribunales Ambientales acogen una demanda por daño ambiental deben ordenar su reparación, lo que en la práctica se materializa incorporando en la parte resolutiva del fallo el programa o plan de reparación, instrumento respecto del cual casi no existe regulación.[30] De esta manera, cuestiones como la fiscalización y seguimiento de las medidas decretadas, la participación de los órganos sectoriales o el órgano encargado de aprobar el plan de reparación -entre otros temas- son aspectos en que los Tribunales Ambientales no han adoptado una postura uniforme.
En este contexto, encontramos diferencias entre las posturas seguidas por el Tercer y Segundo Tribunal Ambiental respecto a cómo se estructura la reparación del daño ambiental en sede judicial,[31] lo que finalmente se concreta en el nivel de control que dichos Tribunales detentan en esta etapa. Al respecto, el Tercer Tribunal Ambiental se ha caracterizado, a partir de su primera sentencia que condenó a reparar el daño ambiental, por determinar las acciones y medidas de reparación ambiental sin incluir a los organismos sectoriales en la elaboración, fiscalización o aprobación.[32] En este mismo sentido, en sentencias posteriores ha señalado expresamente que el plan de reparación se presenta ante el Tribunal y es éste quien lo aprueba.[33] Esta línea de actuación, caracterizada por radicar el control de la reparación en el propio órgano judicial, continúa siendo utilizada por dicho Tribunal.[34]
Por su parte, el Segundo Tribunal Ambiental sigue una postura diferente a la del Tribunal de Valdivia, ya que incorporó a los organismos sectoriales a partir de la primera sentencia que acogió la demanda por daño, ordenando al demandado elaborar un “Programa de Reparación Ambiental”[35] que debía ser presentado al Tribunal con la aprobación de los organismos sectoriales correspondientes.[36] Con el correr de las sentencias, dicha participación se fue consolidando, pues aun cuando las medidas de reparación eran elaboradas y precisadas por el propio Tribunal, algunas de ellas debían contar con la aprobación del órgano sectorial pertinente.[37] Finalmente, en lo que dice relación con el presente trabajo, a fines del año 2018 el Tribunal estableció que el demandado debía presentar un “Plan de Reparación Ambiental” ante la SMA, con acciones y metas de reparación, conforme a ciertos y determinados criterios desarrollados por el Tribunal.[38]
Lo relevante tras esta postura es que el Tribunal señala expresamente que la presentación de dicho plan se debe regir por lo dispuesto en el artículo 43 de la LOSMA y el Reglamento sobre Planes de Reparación, entregando a la SMA y radicando en sede administrativa la aprobación y la fiscalización del plan de reparación decretado por sentencia judicial.[39] En términos concretos, lo que hace el Segundo Tribunal Ambiental es “traer” a sede judicial la normativa del PRDA, lo que podría considerarse como el renacer de este subutilizado instrumento.
Respecto a lo expuesto precedentemente, estimamos necesario desarrollar algunos comentarios. En primer lugar, parece correcto que para elaborar un adecuado proyecto de reparación los Tribunales no prescindan de las capacidades técnicas radicadas en la Administración, incorporando a éstos al proceso de reparación. Sin embargo, de la utilización de la normativa del PRDA en el marco de los procedimientos judiciales por daño ambiental no se sigue necesariamente que se le esté utilizando genuinamente. Ello, por cuanto la esencia del instrumento contenido en el artículo 43 de la LOSMA, radica en que la reparación del daño ambiental se lleve a cabo completamente en sede administrativa, pero además, que ella se realice con prescindencia del ejercicio de la acción de reparación por daño ambiental.
En segundo lugar, que la fiscalización quede en manos de la SMA efectivamente aumenta la posibilidad de una reparación exitosa, sobre todo teniendo en cuenta que, con el desasimiento de los tribunales, el seguimiento en sede jurisdiccional se vuelve complejo. Sin embargo, debe tenerse presente que, si la SMA declara incumplido el PRDA, no se podrá seguir la regla establecida en el artículo 27 del Reglamento sobre Planes de Reparación que ordena “la remisión de los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado, para el ejercicio de la acción de reparación del daño ambiental”, quedando solamente la posibilidad de instar por el cumplimiento de la sentencia ante el Tribunal Ambiental que la dictó. Con todo, y tal como se señaló en el acápite anterior, si se llegara a considerar que el incumplimiento del plan de reparación ordenado en sede judicial configura la infracción administrativa tipificada en el artículo 35 letra n) de la LOSMA, la decisión de traer esta normativa a sede judicial puede erigirse como una excelente herramienta para incentivar el cumplimiento de las sentencias que ordenan la reparación ambiental.
Por último, radicar la aprobación del plan de reparación en la SMA puede presentar algunos inconvenientes, sobre todo en relación con la judicialización de la decisión, pues esta determinación estará contenida en una resolución administrativa que es reclamable ante los Tribunales Ambientales conforme lo dispone el artículo 56 de la LOSMA. Dicha situación genera el riesgo de instar por pronunciamientos respecto de materias que se encuentran resueltas, con el consecuente retraso de la reparación.
VI. Conclusiones
El deber de protección al medio ambiente no se agota únicamente en prevenir efectos o amenazas a la integridad o conservación del medio ambiente, sino que también, y con la misma importancia, se debe exigir la reparación de éste cuando haya sido afectado. De ahí entonces la necesidad de contar con instrumentos administrativos que cubran la protección del medio ambiente en su faz reparatoria, como es el Plan de Reparación del Daño Ambiental. Sin embargo, como ha quedado en evidencia a lo largo de este trabajo, la utilización del único instrumento administrativo destinado a obtener la reparación del daño ambiental ha sido prácticamente nula. En este sentido, una de las principales razones que explican dicha subutilización, es que la presentación del plan depende de la voluntad del infractor, sumado a que la regulación del instrumento no incentiva al infractor a que opte por presentar un PRDA.
En este contexto, más allá de que actualmente se utiliza la normativa del PRDA en sede judicial, con las consecuencias que se comentaron, lo cierto es que mientras no exista voluntad para realizar las modificaciones necesarias o para interpretar su normativa con la finalidad de hacerlo operativo, este instrumento quedará indefectiblemente relegado a un eterno desuso. Ello es lamentable, si consideramos que el sancionatorio ambiental no contiene sanciones con objetivo reparatorio y no regula instrumentos específicos para reparar las demás afectaciones al medio ambiente que no sean calificadas como “daño ambiental”. En este contexto, la única vía posible para obtener la reparación seguirá siendo la sede judicial, cuando se pretendía entregar una alternativa administrativa a través del PRDA.
Bibliografía
Bermúdez, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2015, segunda edición.
Conde, Jesús, El Deber Jurídico de Restauración Ambiental, Editorial Comares, Granada, 2014. Femenías, Jorge, La Responsabilidad por Daño Ambiental, Ediciones UC, Santiago, 2017.
Osorio, Cristóbal, Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador Parte General, Legal Publishing Chile, Santiago, 2016.
Ossandón, Jorge, Incentivos al Cumplimiento Ambiental, Libromar, Santiago, 2015.
Pasten, Bastián; Parot, Gonzalo, “Diversificación de la Reparación del Daño Ambiental en Chile: Perspectivas para los Planes de Reparación”, Revista de Justicia Ambiental, 2012, N° 4.
Guzmán, Rodrigo, Derecho Ambiental Chileno, Planeta Sostenible, Santiago, 2012.
Legislación
Ley 19.300, Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, 1994.
Ley 20.417, Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, 2010.
Ley 20.600, Crea los Tribunales Ambientales, 2012.
Decreto 30, Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación, Ministerio del Medio Ambiente, 2012.
Jurisprudencia
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 29 de noviembre de 2014, Rol D N° 6-2013.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 8 de junio de 2016, Rol R N° 51-2014.
Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, 21 de junio de 2016, Rol D N° 3-2015.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 22 de julio de 2016, Rol R N° 68-2015.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 24 de agosto de 2016, Rol D N° 14-2014.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 30 de diciembre de 2016, Rol R N° 75-2015.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 6 de enero de 2017, Rol D N° 15-2015.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 11 de mayo de 2018, Rol D N° 23-2016.
Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, 15 de mayo de 2018, Rol D N° 23-2016.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 22 de noviembre de 2018, Rol D N° 27-2016.
Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, 31 de diciembre de 2018, Rol D N° 7-2015.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 14 de mayo de 2019, Rol D N° 32-2016.
Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, 8 de agosto de 2019, Rol D N° 30-2017.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 19 de noviembre de 2020, Rol D N° 51-2020.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 29 de mayo de 2020, Rol D N° 39-2016.
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, 23 de febrero de 2021, Rol D N° 37-2017.
[1] Cuando nos referimos al régimen sancionatorio ambiental, estamos aludiendo principalmente a la normativa relacionada con las infracciones, sanciones, procedimientos y otras herramientas jurídicas reguladas en el Título III de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente.
[2] Artículo 2 letra f), Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012.
[3] Así lo señala expresamente el encabezado del artículo 16, Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012.
[4] Artículo 2 letra s), Ley 19.300, 1994 y artículo 2 letra i), Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012.
[5] Artículo 43, LOSMA, 2010, y artículo 16, Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012
[6] Artículo 17 inciso primero, Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012
[7] Para más detalle sobre la Historia de la Ley vinculada al artículo 43, ver: Pasten, Bastián; Parot, Gonzalo, “Diversificación de la Reparación del Daño Ambiental en Chile: Perspectivas para los Planes de Reparación”, Revista de Justicia Ambiental, 2012, N° 4, p. 169-190; y Ossandón, Jorge, Incentivos al Cumplimiento Ambiental, Libromar, Santiago, 2015, pp. 372 y ss.
[8] Cf. Ossandón, cit. (n. 7), p. 4-5; Bermúdez, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2015, Segunda Edición, p. 54; Guzmán, Rodrigo, Derecho Ambiental Chileno, Planeta Sostenible, Santiago, 2012, p. 220-221.
[9] Historia de la Ley 20.417, p. 2327.
[10] Ossandón, cit. (n. 7), p. 11-12.
[11] Segundo Tribunal Ambiental, 22 de julio de 2016, Rol R N° 68-2015, c. 18°.
[12] Segundo Tribunal Ambiental, 30 de diciembre de 2016, Rol R N° 75-2015. “Quinto. (…) la LOSMA no incorporó expresamente a su texto el concepto de ‘mecanismo de incentivo al cumplimiento’. Dicha denominación se encuentra únicamente a nivel reglamentario (…). Séptimo. (…) ninguno de los instrumentos contenidos en el Título II del D.S. N° 30 de 2012, tiene carácter preventivo respecto al cumplimiento de la normativa ambiental, ya que tanto el programa de cumplimiento como la autodenuncia proceden únicamente cuando ésta ya se ha infringido (…). Décimo. (…) lo que caracteriza a estos instrumentos, es la colaboración entre las partes (…). Con todo, (…) dicha cooperación, particularmente en el caso del programa de cumplimiento, no se estructura sobre la base de una situación de igualdad entre el regulado y la SMA (…), pues (…) su presentación y aprobación impone al administrado el cumplimiento de una serie de requisitos regulados”.
[13] Cf. Osorio, Cristóbal, Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador, Legal Publishing Chile, Santiago, 2016, pp. 168-171.
[14] Cf. Pasten, cit. (n. 7), p. 189.
[15] Artículo 43, LOSMA, 2010, y 16, Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012.
[16] Entre otras, son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente hayan causado daño ambiental, no susceptible de reparación (artículo 36 N° 1 letra a de la LOSMA), e infracciones graves entre otras, aquellos que alternativamente hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación (artículo 36 N° 1 letra b de la LOSMA).
[17] Artículo 39 letras a y b de la LOSMA.
[18] Cf. Expediente sancionatorio F-009-2018, https://snifa.sma.gob.cl/Sancionatorio/Ficha/1699, consultado el 7 de noviembre de 2021. Se trata de un caso en que la formulación de cargos consideró nueve incumplimientos, ocho de ellos a la resolución de calificación ambiental asociada al proyecto y un noveno por haber eludido el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. De éstos, los primeros ocho fueron objeto de un programa de cumplimiento, continuando el procedimiento sancionatorio sólo respecto del cargo asociado a la elusión. En cuanto a la elusión, el infractor fue sancionado con una multa de 8.862 UTA, incumplimiento que fue clasificado como gravísimo por causar un “daño ambiental no susceptible de reparación” de conformidad al artículo 36 N° 1 letra a) de la LOSMA, estimando la SMA la ocurrencia de daño ambiental. En este contexto, el infractor presentó un PRDA, que la autoridad administrativa solicitó subsanar por considerar que no describe adecuadamente el daño ambiental causado, el área de influencia de las medidas de reparación ni las características del área con anterioridad al daño causado, entre otros. Ante esta solicitud, el sancionado presentó un nuevo PRDA, el cual fue derivado al Servicio de Evaluación Ambiental para su análisis, sin que hasta la presente fecha conste el pronunciamiento de esta autoridad.
[19] Artículo 17 inciso segundo, Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012. Se debe tener presente que la obligación de remitir los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado cuando se haya constatado la ocurrencia de daño ambiental recae en la SMA. Sin embargo, el ejercicio de la acción de reparación se encuentra sometido a un proceso decisorio por parte del propio Consejo.
[20] Así se infiere de lo dispuesto en los artículos 53 inciso segundo, Ley 19.300, 1994; 43 inciso cuarto, LOSMA, 2010; y, 16 incisos tercero y cuarto, Decreto 30, Ministerio del Medio Ambiente, 2012.
[21] Precisamente esto tuvo lugar en la causa del proyecto Mina Cardenilla seguida ante el Segundo Tribunal Ambiental, bajo el Rol D N° 51-2020. Aquí el infractor presentó un PRDA el 25 de marzo de 2020, antes que le fuera notificada una demanda presentada por el Consejo de Defensa del Estado el 13 de marzo de 2020. El 19 de noviembre de 2020, el Tribunal resolvió el punto, señalando en el c. 15° que la presentación del PRDA suspende los efectos del ejercicio de la acción, al establecer que: “la aprobación de un PdR [PRDA] por parte de la SMA, suspende la prescripción de la acción de reparación. Dicho efecto solo se puede producir si se entiende que la presentación de un PdR mantiene en suspenso el ejercicio de la acción de reparación por parte del CDE (…). El mismo razonamiento es aplicable en relación con el efecto extintivo cuando se ha ejecutado satisfactoriamente un PdR aprobado por la SMA. Ello, porque dicha consecuencia no tendría ningún sentido si mientras se ejecuta un PdR (…), se estuviera tramitando paralelamente una demanda por daño ambiental (…)”. Finalmente, en el c. 21° concluye que “sin perjuicio que el Tribunal sea competente para conocer de la demanda por daño ambiental […] estos sentenciadores son del parecer de suspender el presente procedimiento hasta que se complete la tramitación y se ejecute el PdR en caso de ser aprobado por la SMA”.
[22] Conforme lo establece el literal a) de los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA.
[23] Con todo, la judicatura ha reconocido que el estándar que debe cumplir la SMA para dar por acreditado un daño ambiental para efectos de calificar las infracciones es más bajo que para dar por probado el daño a propósito de una demanda por daño ambiental (Cf. Segundo Tribunal Ambiental, 8 de junio de 2016, Rol R N° 51-2014, c. 74° y ss.).
[24] El artículo 43 del proyecto original del Mensaje establecía su obligatoriedad: “Sin perjuicio de las sanciones administrativas (…), el infractor que haya ocasionado un daño ambiental estará obligado a reponer el medio ambiente”. En: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/3929/6/HL20417.pdf, consultado el 7 de noviembre de 2021.
[25] Cf. Bermúdez, cit. (n. 8), pp. 390-391.
[26] Femenías, Jorge, La Responsabilidad por Daño Ambiental, Ediciones UC, Santiago, 2017, pp. 24-25.
[27] Para mayor detalle acerca del deber de reparación emanado del daño derivado de una infracción administrativa, ver: Conde, Jesús, El Deber Jurídico de Restauración Ambiental, Editorial Comares, Granada, 2014, pp. 181 y ss.
[28] Si bien se ha discutido acerca de la facultad que tiene la SMA para establecer la ocurrencia de daño ambiental, lo cierto es que se deduce de la propia normativa del PRDA, que establece como requisito de procedencia que el ente sancionador haya declarado la ocurrencia de daño ambiental. Por el contrario, si la SMA no tuviese dicha facultad, el PRDA sería absolutamente inaplicable.
[29] Lo correcto es que el Tribunal Ambiental revise la decisión de la SMA a través de la reclamación que procede en contra de la resolución sancionatoria. En dicho contexto, podrá determinar si la constatación de daño ambiental se encuentra debidamente fundada, decisión que además permite el pronunciamiento de la Corte Suprema a través del recurso de casación correspondiente. En caso que se confirme lo decidido por la SMA, lo lógico sería que el infractor estuviese obligado a presentar un PRDA en sede administrativa, y no esperar a que lo demanden ante los Tribunales Ambientales, cuyos integrantes, además, podrían quedar inhabilitados si es que previamente se pronunciaron de la resolución sancionatoria vía acción de reclamación del artículo 17 N° 3 de la Ley 20.600.
[30] La única disposición al respecto que alude directamente a la reparación es aquella contenida en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 20.600, a propósito del procedimiento que se inicia con presentación de la demanda, que señala “Este procedimiento se iniciará por demanda o por medida prejudicial. En la demanda sólo se podrá pedir la declaración de haberse producido daño ambiental por culpa o dolo del demandado y la condena de éste a repararlo materialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley Nº 19.300”.
[31] Desconocemos cuál será el criterio del Primer Tribunal Ambiental, que no posee sentencias por daño, según búsqueda realizada al 5 de noviembre de 2021.
[32] Tercer Tribunal Ambiental, 21 de junio de 2016, D N° 3-2015.
[33] Cf. Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, 15 de mayo de 2018, D N° 23-2016, c. 41°; Tercer Tribunal Ambiental, 31 de diciembre de 2018, D N° 7-2015 (acumula Rol D N° 9-2015 y D N° 14-2015). Específicamente en el resuelvo 7 se establece que: “ENDESA deberá presentar a este Tribunal un plan que indique cómo el CT Bocamina alcanzará el límite de emisiones anuales que fija la presente sentencia, dentro de los siguientes 6 meses luego de que el fallo quede a firme o cause ejecutoria. ENDESA deberá indicar las actividades a desarrollar para disminuir sus emisiones de MP y alcanzar el objetivo definido, en un plazo máximo de un año, una vez presentado y aprobado el plan por este Tribunal”.
[34] Tercer Tribunal Ambiental, 8 de agosto de 2019, D N° 30-2017, Resuelvo N° 2.
[35] Nombre que se estableció expresamente para diferenciarlo del PRDA.
[36] Segundo Tribunal Ambiental, 29 de noviembre de 2014, Rol D N°6-2013, Resuelvo I.
[37] Segundo Tribunal Ambiental, 24 de agosto de 2016, Rol D N° 14-2014; 6 de enero de 2017, Rol D N° 15-2015; y, 11 de mayo de 2018, Rol D N° 23-2016.
[38] Segundo Tribunal Ambiental, 22 de noviembre de 2018, Rol D N° 27-2016; 14 de mayo de 2019, Rol D N° 32-2016; 29 de mayo de 2020, Rol D N° 39-2016; y, 23 de febrero de 2021, Rol D N° 37-2017.
[39] Cf. Segundo Tribunal Ambiental, 23 de febrero de 2021, Rol D N° 37-2017. Específicamente Resuelvo 1 literal c) “La fiscalización de la ejecución del plan será de cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente, sin perjuicio de las competencias de otros organismos del Estado. Este instrumento de carácter ambiental deberá ser incorporado a los programas o subprogramas que establezca la SMA, con una frecuencia de fiscalización a lo menos anual”.