El ordenamiento territorial y el manejo hídrico por cuencas en la Nueva Constitución: Algunas propuestas al pleno de la Convención Constitucional. Delgado, 2021

Resumen

El presente trabajo nace de la invitación a exponer al pleno de la Convención Constitucional, en la sesión celebrada en la región del Biobío, el 23 de noviembre de 2021. En dicha instancia, planteé una serie de propuestas vinculadas al territorio y el manejo hídrico que son desarrolladas en mayor detalle y extensión en este trabajo. Algunas de estas propuestas, que planteo como distintas capas de protección, son: establecer una cláusula de especial protección para ciertos ecosistemas, exigir estándares precisos al desarrollo sustentable, establecer reglas claras referidas a la custodia pública de la naturaleza, consagrar normas referidas al ordenamiento y planificación territorial y del espacio marino costero, y, finalmente, establecer una gestión hídrica en las cuencas y para las cuencas. Todo lo anterior lo he planteado teniendo como fundamento que la nueva Constitución reconozca y se haga cargo de la realidad ambiental y climática, para avanzar decididamente hacia una Carta Manga más justa y verde.

I. Introducción

El martes 23 de noviembre del año 2021, en la histórica primera sesión que el Pleno de la Convención Constitucional hizo fuera de Santiago, eligiendo a la región del Biobío y a la ciudad de Concepción como locación, tuve la emocionante oportunidad de presentar algunas propuestas sobre agua y territorio, temas fundamentales para la descentralización del país. Al término de mi presentación, y agradeciendo varias veces la invitación, regalé a la Presidenta de la Convención Constitucional, la Dra. Elisa Loncón, un libro recientemente publicado que critica el modelo regulatorio de las aguas en

Chile, donde aplaudo el proceso que ella lidera y firmo orgullosa como “otra mujer de regiones”, para subrayar que me siento esperanzada y dichosa que ésta sea la primera carta fundamental en la que, mediante las audiencias públicas y su constitución con paridad de género y escaños reservados se podrán oír las voces de muchas mujeres a lo largo del país.

Como mi presentación duró 10 escasos pero emocionantes minutos, en estas líneas quisiera ahondar en los fundamentos y detalles de dichas propuestas; incluyendo también las preguntas que se me realizaron. Como este documento de trabajo está dedicado a todos los que quieran participar de la discusión, trataré de escribirlo de la manera más simple posible.

En esta propuesta he considerado especialmente lo que he enseñado por años como profesora de derecho ambiental de la Universidad de Concepción (especialmente los principios de esta disciplina), el proyecto en el que he trabajado hace años, para “ambientalizar”^[1] el derecho de aguas (pues sus normas no reconocen que el agua cumple variadas funciones y que no se puede regular  el “aprovechamiento” del agua sin considerar los efectos que ello cause en los ecosistemas del que forma parte o dependen de él), las propuestas que hemos hecho como Programa de Derecho, Ambiente y cambio Climático (DACC), desde Recicla la Política (como el Decálogo del Constituyente Verde)^[2] y su Academia Verde (que a través de FLACSO nos ha permitido contribuir al trabajo de la Convención Constitucional)^[3] y, finalmente, con varios trabajos realizados especialmente para este proceso, de manera individual (algunos publicados^[4] y otro pendiente que revisa 130 Constituciones), con otros docentes e investigadores nacionales (como Dominique Hervé^[5] y Juan Francisco Zapata^[6]) y extranjeros (como la propuesta de incluir la cláusula de la tutela pública de la naturaleza con Carl Bauer, Michael Blumm, Matias Guiloff, Dominique Hervé, Guillermo Jiménez, Pablo Marshall, Tomás McKay).^[7]

II. Una Constitución que reconozca y se haga cargo de la realidad ambiental y climática.

Chile es un país rico en biodiversidad, distribuida de manera bastante diversa a lo largo de nuestra estrecha y larga extensión, con una multiplicidad de climas, ecosistemas, vegetación y especies, que hacen del país un lugar de relevancia mundial en términos de su diversidad biológica.^[8] Sin embargo, este valioso patrimonio se encuentra amenazado, por el abuso del que ha sido objeto por décadas, al basar nuestro modelo de crecimiento en la extracción prácticamente sin límites. Esto ha derivado no sólo en la sobreexplotación de muchos elementos del medio ambiente, con una pérdida irreparable de biodiversidad y paisajes valiosos, sino también en una limitación del acceso a los mismos, para comunidades generalmente vulnerables, como ocurre con el agua en varias zonas del país; y, además, la contaminación de los ecosistemas y la urbe han ocasionado problemas de salud en casi todas las capitales regionales y polos industriales, especialmente en las llamadas “zonas de sacrificio”, donde sin duda existe una vulneración de los derechos más básicos que el Estado debiese garantizar.

Somos un país altamente vulnerable al cambio climático, lo que suma a los desafíos de protección ambiental, los ahora llamados desafíos ante la urgencia climática. Y, en este contexto, una cada vez más empoderada ciudadanía, ahora acompañada de grupos científicos, han destacado que la discusión de una nueva Constitución es una excelente oportunidad para avanzar en una mayor tutela del ambiente y para realizar “transformaciones”, o al menos “adaptaciones” ante los efectos que deberemos enfrentar.^[9]

Tales efectos seguirán agravando varios de nuestros problemas, especialmente los relacionados con los eventos extremos, proyectándose de hecho un marcado aumento en la probabilidad de ocurrencia de ellos como sequías, aluviones e inundaciones, que traerán además un fuerte impacto económico a la actividad productiva del país.^[10] Así, la sequía extrema tan larga que sufrimos, unida a las olas de calor extremas, los vientos cambiantes y la uniformidad del paisaje forestal, han sido determinantes para la propagación de incendios en varias zonas, tremendamente destructivos para las vidas humanas, la infraestructura, los cultivos y ecosistemas.^[11] Y qué decir de las constantes vulneraciones al derecho humano al agua, derivadas de los problemas de un modelo que, construido desde la Constitución de 1980, ha puesto a las libertades, a la propiedad de los derechos y al mercado, como una triada que prima sobre el bienestar de las personas y el medio ambiente, sin responder adecuadamente a la existencia de una grave sequía.

De esta manera, si una Constitución es el texto fundamental que debe guiar la vida de un pueblo para las próximas décadas, ésta debe ser capaz de hacerse cargo de la realidad ambiental (su deterioro y alta vulnerabilidad), así como de la responsabilidad que se tiene hacia el planeta y las generaciones que vendrán, con reglas distintas a las que ahora rigen el modelo de desarrollo chileno.  No se trata sólo de problemas de gestión o de falta de voluntad política en el Congreso Nacional para avanzar en reformas sustantivas en sostenibilidad (en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, áreas protegidas, glaciares, etc.), pues, en realidad, muchos de los proyectos que buscan la sustentabilidad y que los deberes del Estado estén realmente dirigidos al beneficio colectivo, encuentran un bloqueo constante, fundado en que dichas normas serían inconstitucionales por afectar otras garantías. El cambio, por ello, está justificado.

III. Por una Constitución más verde y justa, especialmente en un contexto de cambio climático.

En Espero que el nuevo pacto constitucional sea uno más verde y justo, con normas claras y flexibles, que permitan avanzar en la protección del patrimonio natural y cultural y, con ello, en el beneficio de todos y todas. Valorar, proteger y mantenerlos será la única manera de asegurar la vida, la equidad y el crecimiento económico a largo plazo. Y -vale la pena destacar enfáticamente- estas nuevas normas ambientales serán el “paraguas” que cubra y proteja al agua y sus ecosistemas asociados, a diferencia de lo que ocurre hoy, en que el estatuto constitucional tan sólo garantiza la propiedad de los derechos sobre las aguas.

Todo mi trabajo se dirige a “proteger” de manera seria, urgente y coherente la vida del planeta y las generaciones presentes y futuras. Pero en esta ocasión, como ya he señalado, sólo me referiré a las cuestiones que expuse en el pleno de la Convención Constitucional, limitadas al ordenamiento territorial y la gestión integrada de cuencas, aunque previamente trataré los que llamé -ese día- “Pilares Fundamentales” para que estos instrumentos puedan funcionar adecuadamente. Espero que estos pilares integren la nueva carta en sus capítulos introductorios y al tratar el dominio público y las concesiones o autorizaciones que se otorguen para su aprovechamiento exclusivo; y espero que el ordenamiento territorial y la gestión integrada de cuencas se consideren dentro de los instrumentos abordados para la toma de decisiones descentralizadas en el país. Y, además, anhelo pronto poder contribuir con propuestas en torno al ambiente y al agua, en el capítulo de los derechos fundamentales.

En pocas palabras, con esta propuesta, espero protejamos al medio ambiente natural de manera sustantiva y transformadora, con varias capas de protección:

1. Establecer una cláusula de especial protección para ciertos ecosistemas. Una primera capa de protección.

Tal como ocurre en el derecho comparado, creo que es imprescindible que la Nueva Constitución considere reconocer por una parte, lo valioso que este país maravilloso tiene desde la cordillera al mar, sus islas y desierto, pero por la otra, que reconozca también, que estos elementos de la naturaleza al ser vulnerables al cambio climático o bien, al ayudarnos a adaptarnos a él, se justifica brindarles un estándar de protección mayor, especial, robusto y claro.

Así, por ejemplo, Egipto protege constitucionalmente el río Nilo y todas las aguas subterráneas; Ecuador las Islas Galápagos, Perú la Antártica, Panamá al Canal de Panamá, en Kenia las zonas de captación de agua potable; el paisaje es especialmente protegido en Alemania, Italia, Portugal, Malta, República Dominicana, etc; o la biodiversidad en Bután, Irak, Nepal, Yemen, Ecuador, etc.

La Convención deberá discutir sobre si estima que existen ecosistemas que debieran tener un estatuto especial de protección, más allá del deber de protección general que más adelante discutiremos para toda la naturaleza. En Chile tenemos a ciertos ecosistemas sujetos a “estatutos especiales”, como la Isla de Pascua o el Archipiélago de Juan Fernández, pero de lo que se trata aquí es darle un estatuto especial “de protección”, a la luz de la evidencia científica que tenemos. Podrán ser los que vimos que ya están protegidos en otras Constituciones, pero también podrán ser otros, que respondan a nuestras bellezas, a nuestras reservas para los que vendrán, etc. Nuestros convencionales Constituyentes serán los que decidirán. Podrán ser las aguas subterráneas, los glaciares, los fondos marinos, etc. Y esta cláusula complementará lo que más adelante propondré proteger, vía planes de ordenamiento y planificación del territorio y los planes de cuenca, por cada territorio.

Además, es importante imponer el deber de respetar los ciclos naturales de la vida y, como tantas otras Constituciones modernas, imponer los principios de solidaridad, responsabilidad y justicia ambiental, entre territorios y generaciones, como un pilar fundamental.

Por ello propongo el siguiente texto a la consideración de la Convención Constitucional:

“Reconociendo la relación indisoluble del ser humano con la naturaleza, la vulnerabilidad climática, el deber de respetar los ciclos naturales de la vida y los principios de solidaridad, responsabilidad y justicia ambiental, entre territorios y generaciones, merecerán especial protección…” (que podrán ser por ejemplo, la Patagonia, los fondos marinos, glaciares, el desierto florido, según lo que decidan los convencionales).

2. Exigir estándares precisos al desarrollo sustentable. Otra capa de protección.

Sugiero explicitar a qué tipo de modelo o modelos (nótese el plural) de desarrollo se aspirará y para que estos trascendentales acuerdos sean irradiados a todo el texto constitucional, deben, eso sí, rodearse de claros deberes (estatales y de todas las personas) de proteger el ambiente, prevenir su deterioro y por cierto aprovecharlo desde el punto de vista económico, siempre que ello no implique sacrificar valores comunes en los territorios. En este sentido, la nueva Constitución debe ser capaz de descentralizar las decisiones, “para” y “en” los territorios y cuencas, “con todos” y considerando como propósito común, el mantener nuestro entorno y el planeta también “para los que vendrán”. Esta postura protectora, participativa, territorial y de largo plazo no será fácil de delinear.

Por eso puede ser útil rodear al propósito común (modelo sustentable, por ejemplo) que deberán seguir el Estado o los estados regionales, etc. y los gobiernos locales (que la Convención proponga), de estándares precisos expresos (baja huella hídrica y de carbono, ambientalmente equilibrados y respetuosos de la diversidad cultural, por ejemplo), en los que nos tendremos que enfocar especialmente; a pesar que están ya incluidos en los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas..

Además, recomiendo unir estos estándares indisolublemente a ciertos principios como la justicia ambiental (o, lo que ella implica: “tomar decisiones con participación informada y local y con equidad territorial y generacional”) -incluida en la primera norma propuesta-  y el principio de no regresión (“asegurando que el avance sea progresivo y sin retroceder en la sustentabilidad”) y así, imponer que las políticas públicas sean de largo aliento y no dependientes de cada gobierno. Por lo mismo, y dado lo que ha ocurrido en el país, es importante señalar en el texto constitucional, que las decisiones sectoriales, como las forestales, mineras, de energía y agrícolas deberán siempre tributar a estos específicos estándares, y sus autoridades deberán fundar sus decisiones en base a ellos.

Por ello, propongo discutir en la Convención Constitucional el siguiente texto:

“El Estado y sus agencias, las regiones y los gobiernos locales deberán garantizar modelos sustentables de desarrollo, con baja huella hídrica y de carbono, ambientalmente equilibrados y respetuosos de la diversidad cultural.

Para ello, y a efectos de asegurar la no regresión, estos objetivos deberán ser integrados en las diferentes políticas e incentivos de ámbito sectorial y fiscal; y deberán ser considerados expresamente, a la luz de la evidencia científica, en los fundamentos de las decisiones”.

3. La custodia pública de la naturaleza. Tercera y cuarta capa de protección.

El medio ambiente se integra por elementos de la naturaleza y del patrimonio artificial y cultural, que pueden ser de dominio privado, público (de todos o fiscal) o de nadie.

La Constitución actual sólo se refiere a los recursos minerales como parte del dominio público e indirectamente reconoce que no se pueden apropiar los bienes nacionales de uso público, como el agua. 

De esta manera, es imperioso establecer en la Constitución qué forma parte del dominio público y qué entendemos por público (cuestiones que acá no abordaré aunque ya he escrito que es un error entenderlo como estatal) y con qué reglas “de protección” cubriremos al medio ambiente en general y además, que normas especiales daremos cuando se trate de bienes comunes o nacionales de uso público, etc. Advierto además, que será necesario además abordar el deber de proteger el patrimonio cultural, aunque en esta líneas solo me referiré a lo natural.

Aquí es importante explicar que, en mi visión, el Estado y los gobiernos locales (según lo que nos proponga la Convención) tienen el deber de proteger la naturaleza, toda naturaleza, independiente de quién sea su titular de dominio; y además, que cuando se trata de naturaleza de propiedad de todos, este deber debe traducirse en una protección reforzada, que dé garantías cuando permitamos que un privado aproveche estos elementos de manera exclusiva, mediante concesiones, autorizaciones o permisos, que aseguren que este uso tribute y no afecte al interés público y beneficio colectivo.

Entonces:

a) Las autoridades deben siempre proteger la Naturaleza, incluyendo la “integridad” de los ecosistemas, con una finalidad concreta: para la salud y beneficio colectivo. Esto incluye elementos de dominio de la nación o privado o de nadie. Y proteger significa, en la ley chilena: prevenir, controlar y además “mejorar”, es decir, avanzar en su restauración (art. 2 de la Ley N°19.300).

b) Además, si estos elementos naturales son de dominio de todos, este deber de las autoridades implica definir claramente un régimen de reglas (concesiones, permisos, autorizaciones, derechos etc.,) para el aprovechamiento de estos elementos, que permita asegurar el interés público y el beneficio colectivo. Hervé ya ha demostrado las injustificadas diferencias que existen hoy entre concesiones, derechos, autorizaciones o permisos que permiten aprovechar diversos elementos del medio ambiente, donde la regulación más laxa es justamente la del derecho de aprovechamiento de aguas, concedido a perpetuidad, de manera gratuita y casi sin limitaciones derivadas del interés público y menos aún, del ambiental.^[12] Esto debe cambiar para evitar los conflictos que hoy se producen con otras garantías constitucionales. Y acá propongo que este régimen sea igual para todas las concesiones o permisos sobre elementos de la naturaleza: temporales, onerosas, sujetas a causales de caducidad y revocación, con obligaciones específicas de protección y/o limitaciones o restricciones razonables y justificadas en el interés público y el beneficio colectivo. Y esto trae otra consecuencia importante: si ha de mantenerse la propiedad sobre estas concesiones o autorizaciones (lo que no debería ocurrir), se entendería que eres dueño de la concesión, con sus reglas y, por ende, si se impone una causal de caducidad o un límite temporal o bien, una limitación, ello no afecta el derecho de propiedad en su esencia y no sería indemnizable.

Un punto fundamental es entender que el Estado no puede enajenar o flexibilizar su deber de protección pues sólo es un custodio de los bienes de la nación o pueblo. Debe custodiarlos, cuidarlos, vigilarlos, protegerlos, para que las generaciones presentes y futuras puedan disfrutarlas evitando además que sean afectadas por las concesiones o permisos que otorga el Estado. Por lo mismo, como le hemos entregado esa custodia, cualquiera de nosotros puede pedir que estos deberes y las normas que permiten un uso exclusivo, se cumplan. Por ello propongo el siguiente texto:

“El Estado y gobiernos locales tendrán el deber de proteger la naturaleza, incluyendo la integridad de los ecosistemas, sean ellos terrestres, marinos o de agua dulce, para la salud y el beneficio colectivo.^[13]

Toda concesión o permiso sobre elementos del medio ambiente, serán otorgadas por las autoridades, en su calidad de custodios, de manera temporal y onerosa; y estarán sujetas a causales de caducidad y revocación, con obligaciones específicas de protección o limitaciones o restricciones razonables y justificadas en el interés público y el beneficio colectivo.

Toda persona podrá exigir judicialmente que esta custodia sea efectiva.”

A esta altura, siempre me preguntan sobre si estas normas podrían afectar a los derechos de aguas ya otorgados o si será necesario expropiar o indemnizar a sus titulares y si debe existir o no “propiedad” sobre las concesiones o derechos o autorizaciones en general. Hasta ahora, como sabemos, para el legislador, hay algunas concesiones o derechos que no otorgan la facultad de disposición (por ejemplo, marítimas y acuícolas) y el constituyente de 1980, en cambio, decidió asegurar expresamente el dominio de los derechos de aguas y concesiones mineras.^[14]

Veamos las dos preguntas por separado, pues no son temas simples.

¿Estas nuevas normas podrían afectar a los derechos o concesiones ya otorgadas? Sí. Sin duda lo ya sostenido por autores como Guiloff,^[15] que critica la aplicación en Chile de la llamada doctrina de la “expropiación regulatoria”, de origen estadounidense, resulta un aporte muy valioso para la actual discusión. Dicha doctrina sostiene en síntesis que el hecho de imponer regulaciones al derecho de propiedad, que produzcan que éste pierda valor, implica una suerte de expropiación, y por tanto se debe indemnizar. Guiloff critica esta posición demostrando lo impertinente que resulta su aplicación atendiendo nuestro ordenamiento jurídico, que por ejemplo reconoce expresamente la función social de la propiedad, en la propia Constitución de 1980. Anteriormente ya nos hemos visto enfrentados a este tipo de disyuntivas, sobre todo en materia ambiental, en donde prácticamente toda regulación implica afectar en algún grado el derecho de propiedad de terceros, que deberán ajustarse a los nuevos estándares. Claro ejemplo son las normas de emisión,^[16] que imponen concentraciones máximas permitidas de ciertos contaminantes, en donde el nuevo estándar es aplicable también a las fuentes emisoras ya existentes, otorgando sin embargo gradualidad en su aplicación, a efectos de que se adecúen a la nueva normativa, pero en ningún caso considerando que esta regulación, que sin duda implica mayores costos para la industria -y una afectación en parte de su derecho de propiedad-, implique que se deba indemnizar.

Como esta norma no va a regir in actum, es decir, de forma inmediata, se tendrán seguramente que establecer normas transitorias en la nueva Constitución. Se podrán indicar plazos o reglas especiales, para cada tipo de concesión, según corresponda. Así, la que ya es temporal, por ejemplo, no sufrirá cambios. Las que son perpetuas sí.

Ahora bien, sin perjuicio de la norma de la gradualidad que debiera considerarse mediante una norma transitoria, lo cierto es que muchos derechos ya otorgados deberían transformarse en nuevos, independiente de la nueva Constitución. Sabemos que está por aprobarse la reforma al Código de Aguas que para los derechos “nuevos” dará algunas reglas muy esperadas (como que sean temporales) y afectará a los antiguos respecto a algunas causales de caducidad. Pues bien, cuando estos derechos caduquen, quedarán disponibles para que la autoridad los reserve a usos prioritarios o bien, los vuelva a poner a disposición de solicitantes y así, como derechos nuevos, quedarán sujetos a la nueva regulación del Código reformado. Un cambio más potente, eso sí, sería terminar con la patente por no uso de los derechos de agua, instrumento que con la reforma al Código se mantiene, aunque aumenta su valor. En virtud de este instrumento, cuando el titular de un derecho no lo usa, este derecho no caduca (como en los códigos de aguas anteriores, a los 5 o 2 años de otorgados), sino que puede seguir siendo su dueño, pagando una patente, y así puede venderlo cuando esté a mejor precio en el mercado o en la espera del financiamiento para una actividad etc. Pues bien, si volviéramos a la caducidad por no uso, muchísimos derechos volverían al Estado y, con ello, al ser otorgados como derechos nuevos, quedarían sujetos inmediatamente al nuevo régimen.

Veamos la segunda pregunta. ¿Se puede ahora no garantizar la propiedad sobre los derechos de agua? Y en este caso, ¿habrá que expropiarlos todos? Tratándose de elementos de la naturaleza de dominio de todos, estimo no puede haber propiedad privada sobre las concesiones o permisos. Pero aquí hay tres posibilidades que podrán darse en la Convención Constitucional: que se mantenga la propiedad, que no se diga nada, o que se señale expresamente que no habrá propiedad sobre estos títulos de uso.

Primera posibilidad. Si se mantiene la regla que existe propiedad sobre “cosas incorporales” (art. 19 nº 24 inciso 1º), me permito dos prevenciones: 

a) Debe quedar claro en la Constitución que no son asimilables la propiedad sobre las cosas corporales (una casa, un auto) y la propiedad sobre una concesión o derecho de uso o aprovechamiento.

b) Será relevante determinar de manera clara cuándo se afecta el derecho de propiedad en su esencia (pues correspondería indemnizar) y cuándo podrá limitarse, restringirse y/o imponer obligaciones, en virtud de la función social, ambiental o ecológica de la propiedad, según la expresión que se decida usar (caso en el cual no procede la indemnización).

Segunda posibilidad. Si en la nueva Constitución no se dijera nada sobre la propiedad sobre cosas incorporales (hoy en el art. 19 nº 24 inc. 1º) y concesiones mineras (19 nº 24 inc. 10) y derechos de aprovechamiento de aguas (art. 19 nº 24 inc. final), ello significaría que se dejaría el tema al legislador y ya sabemos que la reforma al código que se tramita en el Congreso nacional señala que ya no son dueños, que no hay dominio y que sólo son titulares de una concesión. 

Tercera posibilidad. Que se diga expresamente que no hay propiedad. Aquí creo que antes de analizar este caso, puede ser útil revisar la experiencia que hemos tenido y aplicar el sentido común. Así por ejemplo, en la reforma a la Constitución de 1925, del año 1967, si bien se abordó un problema diferente (cuando se declararon todas las aguas como públicas), la misma reforma determinó una regla para solucionar el conflicto. Así, señaló: “La ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando, por la extinción total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción.” Es decir, la indemnización era algo excepcional y que sólo cubriría el uso anterior, en la medida que fuera un uso racional.

En todo caso, desde siempre el Código de aguas de 1981 permitía al Estado expropiar derechos de agua para el abastecimiento de la población. Sabemos que el Código eliminó los usos prioritarios, pero dejó esta norma, donde hay un germen de protección. Sin embargo, la autoridad no usaba esta norma y ha preferido ir directamente al mercado a comprarlos. De hecho, lo hizo hace poco, en Petorca, pues ¿para qué someterse a los trámites del procedimiento de expropiación, que le imponen pagar a precio de mercado, si puede hacerlo directamente? Y, por lo mismo, aun cuando ya me estoy alejando mucho del tema central, también la Nueva Constitución debería revisar las actuales normas de indemnización para el caso de las expropiaciones. Como explica Guiloff^[17], hoy el Estado siempre debe indemnizar a precio de mercado y sin cuotas. Esta regla se entiende perfectamente cuando se trata de, por ejemplo, una casa que se expropia pues pasará sobre ella una carretera. Sin embargo, no parece justa cuando el Estado tuviese que expropiar un derecho de aprovechamiento de aguas, para garantizar el derecho humano al agua o el uso ecológico o ecosistémico, otorgado de manera gratuita.

4. Tierra y Agua.

Sugiero además hacer una referencia específica a dos instrumentos para lograr la “territorialización” tan necesaria de aplicar en toda decisión sobre elementos del medio ambiente, esperados por más de cuarenta años en el país: el ordenamiento territorial y la gestión integrada de cuencas; pues ambos implican que exista una gobernanza local, integrada y participativa, que pueda superar las desigualdades que existen hoy entre el mundo urbano y rural. Y, por cierto, se debe imponer que ambos instrumentos se integren, como ocurre en tantas latitudes. No se puede planificar y gestionar el agua separada de la visión del territorio y viceversa.

4.1 Ordenamiento y planificación territorial y del espacio marino costero. Quinta capa de protección.

Hoy tenemos instrumentos de planificación territorial (básicamente para suelo urbano) pero no existe un verdadero “ordenamiento” de todo el territorio. Si bien se avanzó al crear hace poco los Planes Regionales de Ordenamiento Territorial (PROT), ellos no se han implementado y solo son vinculantes en cuestiones relacionadas más bien al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) e instalación de infraestructura. Además, los instrumentos de planificación urbana y de ordenamiento territorial no pueden “crear” o “definir” áreas de protección de recursos de valor ambiental, sino sólo “reconocer” las ya existentes. 

Creo que el ordenamiento territorial tiene un potencial enorme que la Constitución debería impulsar, señalando que su finalidad sea la sostenibilidad y prevención, haciendo obligatorio que considere la variable hídrica, en particular, y la de cambio climático, en general, especialmente frente a eventos extremos, como olas de calor, megasequías, megaincendios etc., pues poco hemos avanzado en adaptación a los efectos del cambio climático.

Es importante que estos planes sean vinculantes y sean elaborados en base a los principios de participación y coordinación. Y si se trata de descentralizar la toma de decisiones, es importante considerar que como los límites administrativos no coinciden con los de la naturaleza, debemos permitir planes para macrozonas o bio-regiones.

Estos planes deben permitir, desde lo local, dirigir las actividades económicas (agrícolas, forestales, industriales, inmobiliarias, energéticas) respetando la vocación natural de cada lugar (y pienso en los paltos en laderas de cerros), los paisajes (y pienso en la uniformidad de miles de hectáreas de monocultivos) y la biodiversidad, poniendo así, un límite a los cambios de uso de suelo y considerando obviamente los efectos que ellos tengan en la cantidad y calidad del agua. Por ello es importante que siempre consideren como unidad territorial para su elaboración a la cuenca o cuencas que existan. Los usos de suelo podrán, en el espacio rural, determinarse mediante la técnica de usos permitidos, prohibidos o preferentes, con condiciones. 

En base a lo anterior, propongo:

“La ordenación y planificación de los territorios y del espacio marino costero será vinculante, realizada de manera participativa y coordinada, para lograr una correcta localización de los asentamientos y actividades, un desarrollo socioeconómico ambientalmente equilibrado y la protección de la biodiversidad y la diversidad del paisaje, considerando la vocación natural de los territorios, los riesgos climáticos y desastres, y la preservación de valores culturales locales.

Todo plan de ordenamiento y de planificación podrá definir áreas de protección ambiental, refugios climáticos y zonas o bienes de interés arquitectónico, histórico y artístico.

Todo plan de ordenamiento territorial deberá considerar como unidad territorial la o las cuencas existentes y evaluar los impactos de los usos de suelo preferentes y/o permitidos o prohibidos, en la disponibilidad y calidad del agua.

Podrán haber Planes para macrozonas, cuando los límites naturales lo aconsejen, para lo cual habrán normas de coordinación, asociatividad y/o colaboración transfronteriza.”

4.2 Gestión hídrica en las cuencas y para las cuencas. Sexta capa de protección.

En la actualidad, y a pesar que existen más de 56 organismos con competencias en materia hídrica, todavía no existe planificación en aguas ni tampoco gestión integrada de cuencas.^[18] La Dirección General de Aguas (DGA) es un organismo inserto en el Ministerio de Obras Públicas, cuyas atribuciones son débiles para proteger al agua y sus ecosistemas asociados, especialmente de la sobreexplotación. Hace años, el Banco Mundial^[19] nos sugirió avanzar al menos en una Subsecretaría del Agua, para luego decidir entre una Agencia independiente o un Ministerio del Agua. El Gobierno del Presidente Sebastián Piñera presentó un proyecto para crear esta Subsecretaría, sin embargo considero que se debe crear una Autoridad única del Agua, independiente y con presencia en los territorios, que trace la Política Hídrica para los próximos 50 años, pero que no lo haga desde el y la mirada del Ministerio de Obras Públicas (anclado básicamente en soluciones grises o de cemento^[20] como puentes, carreteras y pozos profundos) sino desde la mirada ambiental y de adaptación, como propuso recientemente Escenarios Hídricos 2030.^[21]

Considero que dado que el agua es nuestra mayor vulnerabilidad y que la situación en varias zonas del país es dramática, es fundamental que en la Constitución se haga referencia además a la prioridad de elaborar planes de gestión integrada de cuencas con ciertos estándares mínimos (los usos prioritarios del agua, la protección y restauración de los ecosistemas asociados y la necesidad de adaptación progresiva al cambio climático, privilegiando soluciones basadas en la naturaleza y considerando además, los efectos en el espacio marino costero) y avanzar en una gestión con organismos de cuenca. Llevamos esperando 40 años y lamentablemente ni la actual reforma al Código de Aguas y menos aún el proyecto de ley que el Gobierno acaba de presentar para robustecer las organizaciones de usuarios, avanza en el sentido propuesto. 

Con un poco más de detalle, quiero explicar que si bien el Código de Aguas obliga a la DGA a planificar, esta atribución ha quedado dormida por 40 años, y sólo hace dos años la autoridad licitó los llamados planes estratégicos de cuenca, que no están regulados en ninguna ley. Si bien el objetivo es hacer un balance hídrico y proponer medidas para lograr la seguridad hídrica, se trata de instrumentos elaborados sólo por la DGA y que ella misma entiende como no vinculantes. Las primeras licitaciones incluían sólo aspectos de cantidad, lo que se amplió ahora hacia también la calidad. Esto se debe a que estos planes fueron propuestos por el Gobierno, tanto en el proyecto de ley de reforma al código de Aguas como en el proyecto de ley que fija la Ley Marco de Cambio Climático. En esta última, en el primer trámite constitucional, se logró que el texto fuera mejorado en 17 puntos, como que serán elaborados junto a otros ministerios, serán vinculantes, tendrán metas, indicadores y responsables y considerarán la calidad del agua en la cuenca. Sin embargo, en su elaboración todavía no se incluye a los Gobiernos Regionales, quienes tienen más capacidad para saber de los problemas que existen y además deberán seguramente financiar gran parte de las medidas.

Por otra parte, una vez que la DGA otorga los derechos de aprovechamiento, el agua se abandona a un sistema de “autogestión privada”^[22], a cargo de organizaciones de usuarios, que incluyen sólo a titulares de derechos de aprovechamientos (que además votan en base a un sistema en el cual aquél con más derechos, tiene más acciones, y por lo tanto más votos), donde las tareas de distribuir y gestionar el agua, cauces y obras, no consideran la obligación de respetar como usos prioritarios el consumo humano y el ecosistémico; y sin otras obligaciones ambientales. De hecho, hay ríos en que la gestión es seccionada y cada sección sólo vela por su beneficio. En suma, no existe entonces un organismo de cuenca, en que participe el Estado (que no se puede desligar de la gestión de este bien común), los titulares de los derechos de agua y otros actores relevantes en la cuenca. Aquí se propone y se impone que, cuando el legislador regule su funcionamiento, se debe asegurar la participación y representatividad democrática de todos los interesados, incluyendo los gobiernos regionales y locales, los usuarios, y la sociedad civil; estando prohibida la gestión seccionada de ríos y acuíferos.

Y aquí un aspecto también relevante que suele subestimarse y que explica muchas veces el fracaso de instancias espontáneas (como las mesas del agua) para gestionar oyendo a todos los interesados. Se necesita asegurar que la gestión se hará con sustento técnico y apoyo financiero y que, para contribuir a ellos, desde los territorios podremos hacer cobros por extracciones de agua o descargas de contaminantes a los cuerpos de agua. En otros países, se habla aquí del principio “el agua paga el agua”, es decir, se cobra por el agua o las descargas al agua, pero lo recaudado se utiliza en la misma cuenca, en labores de gestión, mediciones, restauración, etc.

En cuanto a los usos prioritarios, mi propuesta es bastante novedosa y atrevida, pero descentralizadora. Ella consiste en que existan tres usos prioritarios a nivel nacional y que los demás los determine cada cuenca. En otras palabras, recomiendo utilizar la técnica de los usos prioritarios del agua, lo que implica reconocer que el agua cumple varias funciones y que la Constitución podría priorizar los que se estimen siempre deban estar asegurados. Así, durante el otorgamiento de las concesiones o derechos de  agua y durante todo su ejercicio, si hay problemas de disponibilidad, la autoridad tiene todas las facultades para preferir los siguientes usos:  el uso ecológico o ecosistémico (para que se mantengan los cuerpos de agua superficiales y subterráneos), el doméstico para consumo humano y saneamiento (que equivale al derecho humano o fundamental que debería quedar consagrado en el capítulo de los derechos fundamentales) y el uso para la pequeña y mediana producción familiar campesina, considerando la seguridad alimentaria interna. Los demás usos, en cambio, como el hidroeléctrico, minero, agrícola etc. serán priorizados por cada cuenca pues no debemos olvidar que su gestión y el ordenamiento territorial deben coincidir con una planificación que esté acorde con lo que la misma región o cuenca decidió sería su futuro. Dentro de los usos prioritarios, se me suele preguntar por el uso “ancestral” de los pueblos indígenas; y siempre respondo que también se podría agregar en el listado de usos prioritarios, pero teniendo muy presente que, dependiendo de cada pueblo, a veces este uso ancestral es extractivo (y quedarían incluidos seguramente en el uso para la pequeña o mediana agricultura familiar campesina) o no extractivo (donde coincide con mantener sus caudales ecosistémicos) es decir, aquella cantidad de agua requerida para que el cuerpo de agua (río) y los ecosistemas asociados (humedales) se mantengan como tales por ejemplo.

Y finalmente, y recordando las capas de protección, así como propuse una cláusula especial de protección a los ecosistemas más valiosos; que el modelo de desarrollo responda a ciertos estándares; que el Estado, sus agencias y los gobiernos regionales o locales, como custodios, deben siempre protegerlos y que el ordenamiento territorial debe considerar a la cuenca como unidad territorial para la toma de decisión, permitiendo que ellos puedan crear nuevas áreas de protección; acá se reforzaría esta postura, permitiendo que tantos esos instrumentos territoriales como los planes de cuenca, según lo determine luego el legislador, deberán siempre y de manera coordinada, proteger las partes altas de la cuenca, los glaciares, las zonas de recarga natural de acuíferos, etc.

En base a todo lo anterior, propongo:

“La Política Hídrica Nacional se enmarcará en las políticas ambientales y de adaptación al Cambio Climático y su objetivo central será la seguridad hídrica. 

Será prioridad de la Autoridad Nacional del Agua y los respectivos Organismos de Cuenca, formular y ejecutar, Planes de gestión integrada, considerando especialmente los usos prioritarios del agua, la protección y restauración de los ecosistemas asociados y la necesidad de adaptación progresiva al cambio climático, privilegiando soluciones basadas en la naturaleza y considerando además, los efectos en el espacio marino costero.

Para ello, se asegurará la participación y representatividad democrática de todos los interesados, incluyendo los gobiernos y organismos locales, los usuarios y la sociedad civil; estando prohibida la gestión seccionada de ríos y acuíferos.

La gestión integrada respetará además, los principios de responsabilidad pública, gestión técnica y financiera, y toma de decisiones informada y descentralizada. Parte de la elaboración e implementación de los planes será costeada con cobros locales derivados de la extracción de agua y/o la descarga de contaminantes a los cuerpos de agua.

Serán prioritarios a nivel nacional, el uso ecosistémico y el doméstico para consumo humano y saneamiento, sin perjuicio del uso para la pequeña y mediana producción familiar campesina y usos ancestrales, considerando la seguridad alimentaria interna. Los demás usos serán priorizados por cada cuenca.

Los Planes de cuenca y los Planes de ordenamiento y planificación territorial deberán coordinadamente, proteger siempre las partes altas de la cuenca, glaciares, las zonas de recarga natural de acuíferos, los ecosistemas de la cuenca como humedales, bofedales, salares, vertientes y turberas; las áreas de inundación de ríos y las de biodiversidad endémica, nativa y migratoria”.

Pendiente aún, y espero sean mis próximas líneas, los derechos fundamentales al ambiente sano y al agua, desde una visión ecosistémica y bajo urgencia climática.

 Bibliografía

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^[1] Delgado, Verónica, “Hacia un nuevo derecho de aguas: ambientalizado y resiliente”, Revista Justicia Ambiental, 2019, N°11, pp.77-83. Y más desarrollado en: Delgado, Verónica, y Arumí, José Luis, El modelo chileno de regulación de las aguas subterráneas: críticas desde el derecho ambiental y las ciencias ambientales, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2021.

^[2] Decálogo del Constituyente Verde, puede verse en: https://reciclalapolitica.cl/decalogo/

^[3] Todas las publicaciones en FLACSO Chile, FLACSO-Lab, puede verse en: https://flacsolab.cl/recicla-la-politica/

^[4] Delgado, Verónica, “Desafíos y propuestas para un nuevo estatuto constitucional del medio ambiente y las aguas en Chile, en un contexto de cambio climático”, en: Reflexiones Constitucionales. Aportes para la nueva Constitución, Seminarios organizados por la Comisión de Constitución del Senado, Senado de la República, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile y Ediciones Centro de Extensión del Senado, 2021, pp. 225-233.

^[5] Delgado, Verónica y Hervé, Dominique, “Nueva Constitución y Medio Ambiente”, en: Contreras, V.; Silva, V.; Casla, K.; Cisterna, P.; Delgado, V.; Sepúlveda, M. (eds.), Derecho Sociales y el momento constituyente de Chile: Perspectivas globales y locales para el debate constitucional, Global Initiative for Economic, Social and Cultural Rights, Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex y Universidad de Concepción, 2021, Tomo III, pp. 171-186.

^[6] Delgado, Verónica y Zapata, Juan Francisco, “El derecho humano al agua y saneamiento: La priorización del uso ecosistémico como un presupuesto necesario”, en: Contreras, V.; Silva, V.; Casla, K.; Cisterna, P.; Delgado, V.; Sepúlveda, M. (eds.), Derecho Sociales y el momento constituyente de Chile: Perspectivas globales y locales para el debate constitucional, Global Initiative for Economic, Social and Cultural Rights, Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex y Universidad de Concepción, 2021, Tomo III, pp. 150-167.

^[7] Bauer, Carl; Blumm, Michael; Delgado, Verónica; Guiloff, Matías; Hervé, Dominique; Jiménez, Guillermo; Marshall, Pablo y McKay, Tomás, Protección de la naturaleza y una Nueva Constitución: lecciones de la doctrina del Public Trust, The Chile California Conservation Exchange (CCCX), un programa del Chile California Council, 2020.

^[8] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Evaluaciones del desempeño ambiental: Chile 2016, Naciones Unidas, Santiago, 2016, pp. 45 y 46. Muestra de ello es la pérdida de más de la mitad de nuestra vegetación nativa, solo entre los años 1992 y 2012.

^[9] Rojas Maisa; Aldunace, P.; Farías, L.; González, H.; Marquet, P.A.; Muñoz, J.C.; Palma-Behnke, R.: Stehr, A. y Vicuña, S. (eds.), Evidencia científica y cambio climático en Chile: Resumen para tomadores de decisiones, Comité Científico COP25, Ministerio de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, Santiago, 2019.

^[10] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), La economía del cambio climático en Chile, Chile, Naciones Unidas, 2012, 77-81.

^[11] González, M.E.; Sapiains, R.; Gómez-González, S.; Garreaud, R.; Miranda, A.; Galleguillos, M.; Jacques, M.; Pauchard, A.; Hoyos, J.; Cordero, L.; Vásquez, F.; Lara, A.; Aldunce, P.; Delgado, V.; Arriagada, R.; Ugarte, A.M.; Sepúlveda, A.; Farías, L.; García, R.; Rondanelli, R.J.; Ponce, R.; Vargas, F.; Rojas, M.; Boisier, J.P.; Carrasco, J.; Little, C.; Osses, M.; Zamorano, C.; Díaz-Hormazábal, I.; Ceballos, A.; Guerra, E.; Moncada, M. y Castillo, I., Incendios forestales en Chile: causas, impactos y resiliencia, Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2, Universidad de Chile, Universidad de Concepción y Universidad Austral de Chile, 2020.

^[12] Hervé, Dominique, Justicia Ambiental y Recursos Naturales, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2015.

^[13] Basada en la propuesta de cláusula de Bauer et al., cit. (n. 7).

^[14] Hervé, cit. (n. 12).

^[15] Guiloff, Matías, “La expropiación regulatoria: Una doctrina impertinente para controlar la imposición de límites al derecho de propiedad privada en la Constitución chilena”, Revista Ius Et Praxis, 2018, 24 N° 2, 621-648.

^[16] También referidas por Guiloff, cit. (n.15), p. 637.

^[17] Guiloff, Matías, y Salgado, Constanza, “El derecho de propiedad privada y la tutela de los bienes públicos”, en: Lorca, R.; Marshall, P.; Selamé, N.; Guiloff, M. (eds.), La Hoja en Blanco, Editorial La Pollera, 2020, pp. 263-278.

^[18] Escenarios Hídricos 2030, “Gobernanza desde las cuencas: institucionalidad para la seguridad hídrica en Chile”, 2021, disponible en: https://escenarioshidricos.cl/publicacion/gobernanza-desde-las-cuencas-institucionalidad-para-la-seguridad-hidrica-en-chile/

^[19] Banco Mundial, “Chile: Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua”, 2013.

^[20] Y que se diferencian de la infraestructura verde, como, por ejemplo, restaurar un humedal para que pueda cumplir sus múltiples funciones: embalsar agua, mejorar su calidad, evitar inundaciones, capturar carbono, servir para recreación, alojar fauna y flora, etc.

^[21] Escenarios Hídricos 2030, cit. (n.18).

^[22] Vergara, Alejandro, “Autogestión y naturaleza jurídica de las aguas. Nuevos paradigmas emanados del diálogo entre juristas y economistas”, en: Memoria VII Congreso Iberoamericano de Regulación: Energía, Minería, Petróleo, Gas y otros sectores regulados, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, pp. 1017-1028. Disponible en: http://vergarablanco.cl/2012-autogestion-naturaleza-juridica-las-aguas-nuevos-paradigmas-emanados-del-dialogo-juristas-economistas/; Y también Rojas, Christian, “Autogestión y Autorregulación regulada de las aguas. Organizaciones de usuario de aguas (OUA) y Juntas de vigilancia de ríos”, Revista Ius et Praxis, 2014, Año 20 Nº 1, pp. 123-162.