Un nuevo estatuto constitucional para la prevención, sanción y reparación de los daños ambientales en Chile, incluyendo las zonas de sacrificio: Un paso importante hacia la justicia ambiental
Fuente: Eco-Reflexión, Vol. II - N°1, enero 2022.
Resumen
El presente trabajo busca proponer una nueva regulación constitucional del daño ambiental en Chile, a fin de garantizar su efectiva prevención, sanción y reparación. Para ello, se revisa el estado actual de la materia, y el desarrollo que sobre ella se ha ido realizando tanto a nivel doctrinario, en el derecho internacional y en el derecho constitucional comparado, en particular respecto de países de Latinoamérica y Europa. Finalmente, en base a lo estudiado, se ofrece una nueva redacción de norma constitucional.
I. Introducción
En Chile, la Constitución de 1980 no se refiere al daño ambiental, sino que sólo señala que el Estado tiene el deber de tutelar la preservación de la naturaleza. Además, se agrega que por ley se podrán imponer restricciones específicas a otras libertades o derechos para proteger el medio ambiente e incluso, imponer por ley obligaciones y limitaciones al derecho de propiedad. Adicionalmente se consagra una acción de tutela constitucional para el afectado, cuando sea amenazado, perturbado o privado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Finalmente, sin regular adecuadamente el dominio público, se dispone que la regla es la libertad para apropiarse de todo tipo de bienes, salvo que la ley los declare comunes o de la nación, (como ocurre con las aguas, el mar territorial etc.) y que sobre las concesiones mineras y los derechos de aprovechamiento de aguas hay derecho de propiedad. Ya hemos explicado latamente cómo esta regulación resulta deficiente.[1] En lo que respecta al daño ambiental (a uno o más de sus componentes naturales, artificiales o culturales), y los daños que éste se refleje en las personas (en su salud, bienes, etc.), a falta de regulación constitucional, se ha regulado a nivel de ley, básicamente, en las leyes N°19.300/1994 de Bases Generales de Medio Ambiente, N°20.600/2012 de Tribunales Ambientales y N°20.417/2010 que creó la Superintendencia del Medio Ambiente.
A la luz de varios años de funcionamiento de este sistema, podemos afirmar que si bien esta regulación tuvo aciertos, por ejemplo, al definir los conceptos de daño ambiental y medio ambiente, al permitir apreciar la prueba de acuerdo a la sana crítica, al considerar una justicia especializada y exigirle además un plazo acotado para fallar, y al instaurar un plazo de prescripción que se cuenta de manera distinta a la tradicional, etc.;[2] hay brechas importantes con las normas que en las décadas de los 80 y 90 los expertos sugerían considerar, con las normas introducidas en algunas Constituciones europeas y latinas en los últimos años y, por cierto, con los estándares del primer Tratado vinculante para América latina y El Caribe en materia medioambiental (en adelante, el Acuerdo de Escazú). Brechas que hacen que la reparación de los daños ambientales en Chile tenga espacio para actualizarse en esta nueva Constitución.
Este trabajo tiene por objeto destacar algunas de estas brechas, para facilitar su incorporación en el actual proceso de deliberación constitucional.
II. La opinión de los expertos
Desde hace muchos años, a nivel comparado, la doctrina especializada ha sugerido una serie de regulaciones en torno al daño ambiental, por ejemplo, considerar la responsabilidad penal en materia ambiental, incorporar seguros obligatorios para las actividades más riesgosas a fin de garantizar la reparación de un eventual daño, establecer un régimen de responsabilidad objetiva e incorporar facilidades en materia de prueba, con solidaridad si existen varios agentes del daño y -el mecanismo con el cual arranca en la práctica un sistema de tutela efectivo- consagrar una amplia legitimación activa.[3]
Respecto a los daños históricos o acumulativos, por un lado, las acciones son imprescriptibles, con extensos plazos, o cómputos que comienzan a desde su manifestación. Además, si no es posible determinar la proporción en que contribuyeron al daño, conviene aplicar la regla de la solidaridad.[4]
Por otra parte, en materia de acceso a la justicia ambiental,[5] se sugieren normas especiales para comunidades o grupos vulnerables, como la asistencia técnica gratuita o que organismos asuman esta representación.
Finalmente, pero hay aquí una crítica generalizada, no existen procedimientos que permitan el cumplimiento oportuno y efectivo de las sentencias.[6]
Pues bien, en Chile, el estado del arte en estos puntos es el siguiente:
- Aún no existe el delito ambiental como figura general, aunque existen algunos delitos antiguos específicos[7] que -aunque actualizados en los últimos años- aplicamos con dificultad.
- En el régimen común de la ley 19.300, de Bases generales del Medio Ambiente, el criterio de imputación en materia de la acción ambiental es la culpa o dolo; pero operan algunas presunciones (simplemente legales) como la de culpa contra la legalidad, e incluso, una presunción de nexo causal (en el art. 52), pero con cuestionamientos de la doctrina[8] y que no es aplicada por todos los tribunales ambientales de manera uniforme.
- La legitimación activa se limita al Estado, las Municipalidades y las personas naturales y jurídicas que hayan “sufrido” el daño, aunque haya intentos importantes de los Tribunales por ampliarla y darle un carácter acorde a la naturaleza colectiva o difusa de los intereses en juego.
- No hay seguros obligatorios en materia ambiental, salvo en las materias vinculadas a convenios internacionales asociados a la contaminación marina.
- No hay reglas especiales ante los pasivos ambientales, y tampoco para daños históricos acumulativos causados por varios agentes. Si bien la responsabilidad es solidaria, no existe una adecuada solución cuando no es posible determinar en qué proporción contribuyó cada uno. Por otra parte, no hay un reconocimiento por parte del Estado a su inacción por décadas ni tampoco reparación adecuada para las personas ni ecosistemas.
- No hay asistencia técnica gratuita ni otras normas especiales para asegurar a los grupos vulnerables un efectivo acceso a la justicia.
III.- El derecho internacional y constitucional comparado
Distintos instrumentos, vinculantes y de soft law, impulsaron en la década de los 80′ y 90′ el principio de responsabilidad y de acceso a la justicia en materia ambiental. Los textos más conocidos fueron los de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, firmado en la Cumbre de Río del año 1992, en la cual se proclamaron una serie de principios rectores para estas materias, declarando específicamente en el Principio 10 (conocido como el principio de democracia ambiental), que la mejor manera de tomar las decisiones era con la participación informada de los actores de cada territorio, y con el derecho a un acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, para la reparación del daño ambiental y la indemnización de los daños personales. Además, en el Principio 13, se insta a que los Estados desarrollen su legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales.
Pues bien, a partir de 1992, muchos países cambiaron sus constituciones y leyes, para considerar estas normas y principios ambientales, o mejorar las que ya tenían. De hecho, a la fecha, prácticamente en todo el mundo las constituciones abordan el derecho a un ambiente sano, así como muchas de las normas y principios de Río 1992.
Específicamente en relación a la democracia ambiental, en Europa, la Unión Europea avanzó con el Convenio de Aarhus (abierto a la firma de cualquier Estado del mundo) y luego con Directivas específicas, para exigir estándares precisos en los llamados derechos de acceso ambientales: a la información, participación y justicia ambiental. Y ello sumado a las referencias explícitas que algunas Constituciones recientes europeas han realizado para reforzar estos derechos, estableciendo, por ejemplo, que:
- El Estado debe defender el ambiente y restaurarlo.
- Rige el principio de solidaridad colectiva.
- Toda persona debe prevenir daños ambientales.
- Para evitar el daño ambiental, se debe aplicar principio precautorio.
- El daño genera sanciones penales y administrativas, junto con la obligación de reparar.
Así, en la Constitución de España se obliga a los poderes públicos a la restauración del daño ambiental y se establece claramente que el daño ambiental genera responsabilidad o sanciones de carácter penal, administrativas y además la obligación de repararlo. En este sentido su art. 45.2, dispone:
“Art. 45.2 (…)
- Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la inexcusable solidaridad colectiva.
- Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.
En una redacción más reciente, la Constitución de Francia[9] desde el año 2014, considera deberes de todas las personas, varios asociados al daño ambiental y se impone el principio precautorio para evitarlo a toda costa. Sus normas rezan:
“Art. 3.- Toda persona debe, en las condiciones definidas por la Ley, prevenir los perjuicios que provoque en el medio ambiente o, en su defecto, delimitar sus consecuencias.
Art. 4.- Toda persona debe contribuir a la reparación de los daños que causa al medio ambiente, en las condiciones definidas por la ley.
Art. 5.- Cuando la realización de un daño, aunque sea incierto de acuerdo con los conocimientos científicos, pudiera afectar de manera grave e irreversible al medio ambiente, las autoridades públicas vigilarán, en aplicación del principio de precaución y en el ámbito de sus competencias, la aplicación de procedimientos de evaluación del riesgo y de adopción de medidas provisionales y proporcionadas a fin de prevenir la realización del daño”
En América Latina y el Caribe los cambios se dieron también mediante reformas constitucionales y dictación de leyes del ambiente; en varios temas relevantes:
- Se imponen deberes para prevenirlo.
- Se establece la obligación de reparar (o recomponer )el daño ambiental.
- Se establece que podrán existir sanciones penales o administrativas frente a un daño ambiental, pero siempre además, la obligación de repararlo.
- Que existe prioridad para repararlo en naturaleza (materialmente) y luego en dinero.
- Que la responsabilidad será objetiva
Constitución de Argentina (Reforma de 1994) |
Constitución de Brasil (1988) |
Constitución de Paraguay (1994) |
Constitución de Uruguay (1996) |
Constitución de Colombia (1991) |
Art. 41.- Todos los habitantes gozan del Dº a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. |
Art. 225 : Todos têm Dº ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comun do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo- se ao Poder Publico e a colectividade o deber de defendé-lo e preservá-lo para as presentes e futuras geracôes. 3º. As conductas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarâo os infractores, pessoas físicas ou jurídicas, a sançôes penais e administrativas, independen-temente da obrigaçào de reparar os danos causados. |
Art. 7 “toda persona tiene el DERECHO a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado Constituyen objetivos prioritarios de interés social la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán la legislación y la política gubernamental.” El delito ecológico será definido y sancionado por la ley. Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar. |
Art. 47 “La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”. |
Art. 79. Todas las personas tienen Dº a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. … Art. 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” (art. 88 inciso final) |
Y, finalmente, un tema fundamental en la región ha sido la legitimación activa. Así, por ejemplo, en Argentina, se permite accionar “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” (art. 43).
Por su parte, en la Constitución de Paraguay, se regula “Del derecho a la defensa de los intereses difusos. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo. (art. 38), y en Colombia, siguiendo al Código Civil de Andrés Bello, la defensa se hace mediante acciones populares. Así, el artículo 88 de la Constitución establece: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella…También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
A mayor abundamiento, y tal como ocurre en tiempos recientes en Europa, hay insumos importantes para el proceso constitucional chileno en curso, por recientes reformas constitucionales en la región y con los estándares actualizados del Acuerdo de Escazú.
Por ejemplo, en materia de legitimación activa, en Ecuador, el Estado asume el deber de permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. (art. 397). Por su parte, en Bolivia, en materia de acceso a la justicia, cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente (art. 34).
En materia de prueba, en Ecuador, se establece adicionalmente que la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
En cuanto a la eficacia en el actuar, en Ecuador, se transforma en regla general una norma especial (que rige a nivel internacional por la contaminación marina por hidrocarburos) al disponer que el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas y luego repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño (art. 397). Existe, además, responsabilidad objetiva; y las acciones para perseguir y sancionar por esos daños son imprescriptibles. Además, y como vimos ocurre en Francia, se debe aplicar el principio precautorio para determinar los impactos o daños ambientales (art. 396).
En Bolivia, también se declara la “imprescriptibilidad de los delitos ambientales” y se declara la “responsabilidad por los daños ambientales históricos”. Por lo mismo se señala que “El Estado y la sociedad promoverán la mitigación de los efectos nocivos al medio ambiente, y de los pasivos ambientales que afectan al país. (art. 347.1).
IV. El Acuerdo de Escazú.
También el Acuerdo de Escazú[10], del cual aún no somos parte[11] y que entró en vigencia el 22 de abril del año 2021, nos llama a reconocer los errores y avanzar especialmente en dos aspectos: el daño ambiental y la legitimación activa.
Para este tratado, la legitimación activa en defensa del medio ambiente deberá ser “amplia” de conformidad con la legislación nacional; y siempre considerar mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportunos de las decisiones judiciales y administrativas que correspondan.
Además de lo anterior, también aplicables al daño ambiental se consideran tres excelentes estándares, que cumplimos sólo parcialmente: primero, la posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales para, entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medio ambiente; segundo, medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba; y mecanismos de reparación, según corresponda, tales como la restitución al estado previo al daño, la restauración, la compensación o el pago de una sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación.
V. Conclusiones y propuesta
A la luz de las enseñanzas de la doctrina, del derecho internacional y del derecho constitucional comparado, se propone que la Nueva Constitución de Chile considere un estatuto especial para el daño ambiental, en los siguientes términos:
- Incluir el deber de todos de prevenir los daños ambientales y aplicar el principio precautorio en caso de duda.
- Que ante un daño ambiental, exista responsabilidad penal (delito ecológico) y administrativa, sin perjuicio de la obligación de reparar o compensar el daño, al ambiente y a las personas afectadas.
- Que, en materia de reparación del daño ambiental: i) la responsabilidad sea objetiva y solidaria, incluso cuando sea difusa la proporción en que contribuyó cada agente; ii) que la reparación incluya la restitución al estado previo al daño o la compensación in natura (en caso de daños irreparables);
- Que la legitimación activa ambiental se amplíe, en fase preventiva y reparatoria, permitiendo accionar a cualquier persona natural o jurídica, incluyendo al Estado y gobiernos regionales y locales; y, además, a un órgano especializado en la materia. Se trataría así, de un sistema mixto y amplio de tutela, que además debe ser capaz de dar acceso a la justicia a los más vulnerables.
- Que existan mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportunos de las decisiones judiciales y administrativas que correspondan.
- Asumiendo la inacción histórica estatal (para casos generalmente prescritos), se creará un Fondo estatal para implementar acciones correctivas de los pasivos ambientales y/o de restauración de zonas históricamente afectadas por contaminación o agotamiento de los recursos; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a las personas naturales o jurídicas que contribuyeron a ellas.
La propuesta, redactada en clave constitucional, sería la siguiente:
Artículo X.- Toda persona, natural o jurídica, deberá prevenir causar daños ambientales y repararlos en su caso. Las conductas y omisiones consideradas riesgosas o lesivas al medio ambiente sujetarán a sus infractores, a las sanciones penales y administrativas, independientemente de su obligación de reparar los daños causados.
Esta responsabilidad podrá ser exigida por cualquier persona, la Defensoría del Medio Ambiente, el Consejo de Defensa del Estado y los gobiernos regionales o locales, por daños en sus territorios. La responsabilidad será objetiva y solidaria, incluyendo casos de daños provocados de manera difusa entre varios agentes. El mismo Tribunal que ordene cumplir con esta obligación, podrá de oficio implementar mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportuno y efectivo de sus sentencias.
Artículo transitorio: Se creará mediante una ley de quórum calificado, un Fondo Estatal de Justicia ambiental para implementar acciones correctivas de los pasivos ambientales y/o de restauración de zonas históricamente afectadas por contaminación o agotamiento de los recursos; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a las personas naturales o jurídicas que contribuyeron a ellas. Este se financiará cada año con una partida especial del presupuesto ascendente al X% de…; sin perjuicio que la misma ley determine la forma en que se incorporará al Fondo toda multa o sanción pecuniaria aplicada en el marco de un procedimiento sancionatorio de las autoridades ambientales y sectoriales con competencia ambiental.
Bibliografía
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[1] Delgado, Verónica y Hervé, Dominique, “Nueva Constitución y Medio Ambiente”, en: Valentina Contreras, Vicente Silva, Koldo Casla, Pedro Cisterna, Verónica Delgado, Magdalena Sepúlveda (eds.), Derecho Sociales y el momento constituyente de Chile: Perspectivas globales y locales para el debate constitucional, Global Initiative for Economic, Social and Cultural Rights, Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex y Universidad de Concepción, 2021, Tomo III, pp. 171-186.
[2] Moraga, Pilar, “L´apport du Juge Environnemental face au dommage écologique”, Revue Juridique de l´Environnement, 2020, Vol. 45, pp. 455-464.
[3] Ver en: Martín, Ramón, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, 1994, Vol. I; Benjamin, A., “A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as licôes do direito comparado”, Roma e América, 1998, n°6, 114- 131; Gomís, Lucía, Responsabilidad por daños al medio ambiente, Aranzadi, Navarra, 1998; Bustamante, Jorge, “El daño ambiental y las vías procesales de acceso a la jurisdicción”, Jurisprudencia Argentina, 1996, IV, p. 25-29; Valls, Mario, Derecho ambiental, Versión CD, Buenos Aires, 1999, 6 ed.; Stiglitz, Gabriel, “Daño moral individual y colectivo. Medioambiente, consumidor y dañosidad colectiva”, Direito do consumidor, 1996, N°19, p. 68-76; Pellegrini, Ada, “La tutela giurisprudenziale degli interessi diffusi nel sistema brasiliano e la nuova legge brasiliana sulla tutela dell’ambiente e del consumatores”, en: Ricerche sul processo, Picardi, N.; Giuliani, A. (eds), Maggioli, Rimini, 1988, p. 397-408; Di Porto, Andrea, “O papel do cidadao na tutela do ambiente”, Revista brasileira de direito comparado, 1992, VII, n° 12, p. 152-156.
[4] Ruda, Albert, El daño ecológico Puro, Aranzadi, 2008, p. 315 y ss.
[5] Hervé, Dominique, Justicia Ambiental y Recursos Naturales, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2015.
[6] Peña Chacón, Mario, Derecho ambiental efectivo, Universidad de Costa Rica, San José, 2016.
[7] Matus, Jean Pierre; Ramirez, María Cecilia; Castillo, Marcelo, “Acerca de la necesidad de una reforma urgente de los delitos de contaminación en Chile, a la luz de la evolución legislativa del siglo XXI”, Política criminal, 2018, Vol. 13, Nº 26, p. 771-835.
[8] Arévalo, Felipe; Mozó, Mario, “Alcance e interpretación de la Presunción del artículo 52 de la Ley N° 19.300, a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales”, Revista de Derecho Ambiental, 2018, n°9, pp. 118-133.
[9] Carta Francesa del Ambiente (anexo de la Constitución desde 2014).
[10] Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, 2018.
[11] Respecto a los cuestionamientos a la decisión de Chile de no suscribir este tratado, puede revisarse: Durán, Valentina; Nalegach, Constance, “¿Por qué Chile debe adherir al Acuerdo de Escazú?», Perspectivas CDA, 2020, N°2. Respecto a sus principales normas: Nalegach, Constance; Astroza, Paulina, “La necesidad de una democracia ambiental en América Latina: el Acuerdo de Escazú”, Documentos de Trabajo Fundación Carolina, 2020, N°40 (2ª época).