El mínimo de los 100 litros diarios por persona. Zapata, 2021

El pasado 23 de marzo, en forma unánime, la Tercera Sala de la Corte Suprema[1] reiteró su criterio ya expresado en fallos anteriores, referido al deber del Estado de garantizar un suministro mínimo de 100 litros diarios de agua por persona, realizando una lectura desde una perspectiva de derechos humanos, recurriendo para ello a los tratados internacionales ratificados por Chile y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para, en definitiva, reconocer la plena exigibilidad del derecho humano al agua a nivel interno.

En lo que constituye a estas alturas un precedente que parece estar asentándose como criterio del máximo Tribunal, la sentencia vino a acoger un recurso de protección interpuesto por el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), en favor de las comunidades de Petorca, Cabildo y La Ligua, y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso y la Gobernación Provincial de Petorca, en que se exigía que los citados órganos estatales cumplieran con su deber de garantizar un suministro de agua en cantidad suficiente para abastecer las necesidades de las comunidades, que se encuentran en una situación de escasez hídrica severa, la que se ha visto agravada por la pandemia del COVID-19 y las especiales medidas de higiene que ella exige, a efectos de controlar su avance y evitar los contagios.

El estándar exigido fue de 100 litros diarios por persona, en concordancia con aquél establecido por la Organización Mundial de la Salud como el ideal para satisfacer plenamente las necesidades de consumo e higiene, minimizando así los riesgos a la salud asociados con una mayor deprivación del elemento vital.[2]

I.Los cambios de criterios de la Administración.

El asunto se originaba a raíz de la dictación de una serie de resoluciones por parte de la Seremi de Salud de Valparaíso, en donde se establecían cantidades mínimas de provisión de agua, las que luego se dejaban sin efecto.

En una primera instancia, mediante la Res. N°23/2019,[3] la Seremi autorizó la entrega de agua en camiones aljibes, en una cantidad mínima de 50 litros (o más) diarios por persona, en aquellas localidades afectadas por escasez hídrica.

Luego, en plena pandemia por COVID-19, la autoridad dictó la Res. N°456/2020,[4] en donde resolvía aumentar dicha cantidad mínima, a 100 litros diarios de agua por persona, en consideración a los requerimientos de mayor dotación de agua de las comunidades afectadas, relativos a las medidas de higiene para enfrentar la pandemia por COVID-19.

Sin embargo, solo 8 días después, la propia autoridad dictaba una nueva (y muy escueta) resolución, la N°458/2020,[5] que dejaba sin efecto la resolución anterior, sin indicar fundamento alguno para ello.

Finalmente, mediante la Res. N°470/2020,[6] la Seremi a raíz de la “confusión en la opinión pública” en relación con los volúmenes mínimos de agua potable autorizados para distribuir en camiones aljibes, aclara que se mantenía vigente la Res. 23/2019, y en consecuencia se debía garantizar cómo mínimo, solo 50 litros diarios de agua por persona.

Como queda de manifiesto, este vaivén de criterios, en que, en un principio, aduciendo fundamentos plausibles, se decidía establecer una mayor dotación de agua mínima por persona, para luego dejar sin efecto lo decidido, sin dar para ello mayores explicaciones, resultaba una clara transgresión a los principios de transparencia y publicidad de los actos, al carecer de motivación la decisión de la autoridad de dar pie atrás con lo ya resuelto.

Frente a este actuar de la administración, sumado al crítico estado de escasez hídrica que afectaba a las comunidades, es que el INDH decide actuar, interponiendo un recurso de protección en favor de 11 personas pertenecientes a dichas localidades, por la vulneración del derecho a la vida, y la integridad física y psíquica de los recurrentes, derechos consagrados en el art. 19 N°1 de la Constitución vigente.

II. La posición de la Corte de Apelaciones de Valparaíso: el consumo mínimo de agua a suministrar es una “política pública”.

En una primera instancia, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, ya en forma temprana, antes de conocer el fondo de lo debatido, declaró inadmisible el recurso, por considerar que lo solicitado (garantizar la entrega de una determinada cantidad de litros de agua por persona) eran materias propias de “políticas públicas”, que debían ser gestionadas por el ejecutivo, y no podían ser determinadas jurisdiccionalmente.

Así disponían que:

Los hechos descritos se refieren a la adopción de políticas públicas relativas a la distribución del recurso hídrico, cuestión que es de competencia del ejecutivo en uso sus facultades y no del ente jurisdiccional, máxime que si bien se reprocha una omisión, en el libelo se alude a las resoluciones que al efecto se han dictado, estableciendo mínimos de litros de agua diarios a ser entregados, excediendo, por ello, el arbitrio intentado, a los fines y naturaleza del recurso de protección.[7]

Esta decisión fue luego revertida por la Corte Suprema,[8] quien con fecha 8 de junio de 2020, declaró la admisibilidad del recurso de protección, en el entendido de que este denunciaba hechos que eventualmente podían constituir la vulneración de garantías constitucionales, ordenando por consiguiente que la Corte de Apelaciones le diera tramitación.

Admitido a tramitación, finalmente con fecha 8 de octubre de 2020, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resuelve rechazar el recurso, mediante un fallo que parece insistir con los mismos fundamentos indicados al declarar la inadmisibilidad, al poner énfasis en las atribuciones y facultades del Ministerio de Salud, y de sus órganos, relativas a la determinación de las políticas públicas en la distribución del agua potable, para aquellas localidades que se encuentren en especial situación de desabastecimiento.

Es mediante este análisis del régimen jurídico aplicable, que la Corte termina por rechazar el recurso, no solo aduciendo que la determinación de la cantidad mínima a distribuir, resulta una cuestión de resorte del ejecutivo, sino que además deja entrever que se debió impugnar la Res. 470/2020, que no había sido puesta en entre dicho. Y, en consecuencia, declara:

Esta Corte se encuentra imposibilitada de adoptar alguna medida cautelar urgente para amparar el derecho constitucional que se dice amagado, por cuanto en la actualidad los recurrentes cuentan con la provisión de agua determinada por los organismos correspondientes, en una resolución que se encuentra vigente y que, a la fecha, no ha sido cuestionada.[9]

De la parte resolutiva transcrita se desprende que la Corte en definitiva considera que -de existir vulneraciones a la vida, integridad física y/o psíquica de los recurrentes- no procede tomar medida alguna, pues lo cierto sería que las comunidades reciben agua en la cantidad “determinada por los organismos correspondientes”, mediante una actuación que no ha sido cuestionada. Hay pues un análisis formal de la validez de las decisiones de la autoridad, al determinar el suministro mínimo por persona, mas no de su mérito. Y agrega además que habría una resolución que no fue reclamada, (la Res. 470/2020), y por lo tanto no sería posible tomar medida alguna a su respecto. Lo cierto es que la citada resolución poca relevancia tenía en la decisión del asunto, pues como señalamos anteriormente, ella solo vino a aclarar los efectos de la Res. 458/2020, acto que sí resultaba determinante, pues era el que en definitiva dejaba sin efecto la decisión de aumentar la dotación mínima de agua potable, a 100 litros diarios por persona, resolución que sí fue recurrida por el INDH.

En definitiva, la Corte de Apelaciones buscó imponer su criterio de que estas materias debían ser resueltas por el Ejecutivo, no siendo posible someterlas a la tutela judicial. Llama la atención que mediante la calificación del asunto como “política pública” los sentenciadores busquen encauzar la materia hacia fuera de la esfera de su competencia, en circunstancias que las conductas denunciadas estaban al menos amenazando garantías constitucionales tan esenciales como la vida y la integridad física y psíquica de los habitantes de las comunidades.

Cabe precisar la desmejorada situación en que se encontraban (y encuentran) las comunidades de Petorca, Cabildo y La Ligua, de la Provincia de Petorca. No solo existe una situación de escasez hídrica severa, siendo de hecho declarada la Provincia como Zona de Catástrofe por Escasez Hídrica desde el año 2012,[10] mediante decretos que se han ido renovando sucesivamente, hasta la actualidad; sino que, además, la pandemia por COVID-19 vino a poner en especial peligro a estas comunidades al no contar con el suministro adecuado de agua potable que les permitiera implementar las medidas de higiene adicionales necesarias. Así, según información recopilada por el INDH y expuesta en su recurso,[11] existían comunidades en donde ni si quiera se cumplía un mínimo de 50 litros diarios por personas, e incluso había algunas en donde no se repartía agua en absoluto.

III. La formación de un precedente: El derecho humano al agua como estándar.

Apelada la sentencia de primera instancia, la Tercera Sala de la Corte Suprema entró a conocer del recurso, aplicando un criterio desde una perspectiva de derechos humanos, acogiendo las alegaciones del INDH, pues “sin perjuicio de que la dictación de la Resolución N°470 de 30 de abril de 2020, de la Seremi de Salud de Valparaíso, hizo que una de las peticiones del recurso de protección deducido perdiera oportunidad, en lo que se refiere a dejar sin efecto la Resolución N°458 de 16 de abril del año 2020”,[12] el fallo de primera instancia no se había pronunciado sobre la principal petición del recurrente, referida a “la escasez de agua que afecta a las localidades de la provincia de Petorca y su petición de proveer a esa población con una cantidad de agua suficiente y adecuada, para que la población pueda ejercer las medidas de higiene y saneamiento necesario para la prevención y contención del contagio de Covid-19”.[13]

Ya anteriormente, al menos en dos ocasiones[14], había adoptado un criterio similar, poniendo de relieve el derecho humano al agua, como uno exigible en nuestro ordenamiento jurídico interno. En este sentido, debemos hacer la necesaria mención de que, constitucionalmente, no existe una consagración expresa del llamado derecho humano al agua, pero este se ha entendido comprendido en otros derechos, que sí encuentran consagración constitucional, particularmente el derecho a la vida y la integridad física y psíquica, así como la igualdad ante la ley.[15]

En esta labor interpretativa, esencial función desempeña una serie de tratados internacionales ratificados por Chile, y otros instrumentos internacionales, así como la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,[16] todas fuentes que la propia Corte Suprema se encarga de invocar, al momento de fundamentar su decisión, como compromisos internacionales que el Estado ha adquirido.

Así se destaca, por ejemplo,[17] el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos,[18] que garantiza el derecho a la vida, el cual comprendería el derecho de acceso al agua; el art. 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos de las Personas Mayores,[19] que reconoce el derecho de acceso de la persona mayor a condiciones de igualdad a servicios públicos básicos de agua potable y saneamiento, como parte del derecho a vivir en un medio ambiente sano; y el art. 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,[20] relativo a la obligación del Estado de garantizar un suministro de agua potable salubre, como parte del derecho a la salud.

Pero el documento central, que desarrolla excepcionalmente y brinda un contenido concreto al derecho humano al agua, es la Observación N°15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU,[21] cuyo mérito es destacado también por el máximo Tribunal.[22] Esta Observación viene a interpretar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966[23] —firmado y ratificado por Chile—, particularmente sus arts. 11 y 12 que consagran el derecho a un nivel de vida adecuado y el derecho al más alto nivel posible de salud, desprendiendo de estos el derecho humano al agua (y el saneamiento). Así, este derecho se define como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico”,[24] y comprende una consideración especial por ciertos grupos vulnerables, como las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos.[25]

Un enfoque similar realiza la Corte Suprema, al entender que “si el derecho al agua es un derecho humano fundamental, con mayor razón lo es tratándose de ciertos grupos vulnerables y categorías protegidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los pobres de zonas urbanas y rurales; las mujeres (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979); los niños (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989); las personas con discapacidad (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2006); los refugiados y las personas internamente desplazadas; y los pueblos indígenas”,[26] para finalmente concluir que “fluye con nitidez el deber del Estado de garantizar el acceso de los recurrentes y de la población al agua, en una proporción no inferior a 100 litros diarios por persona, de manera que se constata una actuación deficiente de las recurridas al no adoptar todas las medidas necesarias para asegurar no sólo a los actores, sino a la comunidad toda, especialmente a las categorías protegidas por el Derecho Internacional, el acceso al agua, omisión que deviene en ilegal y arbitraria y que vulnera la garantía de igualdad ante la ley”.[27]

De esta manera el máximo Tribunal afirma su criterio ya expresado en fallos anteriores, con importantes efectos para el futuro. Existen, sin embargo, cuestionamientos legítimos en cuanto al nivel de intromisión de la Corte en la determinación de soluciones que debiera establecer el Ejecutivo, y a la exigibilidad práctica de estos fallos, pues la responsabilidad de proveer de agua a las comunidades afectadas se diluye entre diversos órganos públicos.

En casos anteriores, se discutía si el órgano encargado de suministrar el agua era la Municipalidad o el Gobierno Regional, condenándose finalmente a la Gobernación Provincial de Petorca y a su Gobernadora a “establecer una adecuada y eficiente coordinación con la administración comunal, de modo que los recurrentes tengan garantizada la dotación de agua suficiente para su subsistencia, mientras se mantengan las condiciones de emergencia hídrica”.

Luego, en una causa posterior, el recurrido no era una entidad pública, sino la minera Anglo American Sur S.A., a quienes se les imputaba responsabilidad en el desabastecimiento de agua potable del sector, por la extracción excesiva que realizaban. Si bien la Corte Suprema desestimó la pretensión respecto de la minera, por considerar que esta al tener constituidos derechos de aprovechamiento de aguas, no podía calificarse su actuar como arbitrario o ilegal, sí condenó a la Municipalidad de Nogales, sujeto que no había sido recurrido formalmente, pero que había informado al tenor del recurso, motivo suficiente, a juicio de la Corte, para considerarlo emplazado y para decretar medidas a su respecto, ordenándole que se coordinara con las autoridades del nivel central y regional competentes.

Por otra parte, en el caso que nos convoca, se ordenó tanto a la Secretaria Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, como a la Gobernación Provincial de Petorca “adoptar todas las medidas necesarias, a fin de asegurar a los recurrentes y a la comunidad de Petorca, con especial énfasis en las categorías protegidas por el Derecho Internacional, un abastecimiento de agua para uso y consumo humano no inferior a 100 litros diarios por persona, para lo cual deberán coordinarse con las autoridades del nivel central, Regional y comunal competentes”.

En definitiva, la Corte encauza su sentencia según los órganos recurridos, e incluso respecto de otros intervinientes, pero siempre órganos públicos, ya sean municipales o del nivel central o regional, y exigiendo la debida coordinación entre estos, sin establecer concretamente quién debe correr con el costo asociado a la entrega del agua, lo que trae problemas al momento de exigir la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Existe sin duda, una falta de actuación de la administración, y un problema estructural en cuanto al tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico hace del agua. De hecho, siendo un gran avance lo ocurrido a nivel jurisprudencial, sigue siendo cuestionable que la solución sea la entrega de agua en camiones aljibes.

Esto es signo de un problema estructural mayor, no solo no contamos con cláusulas expresas a nivel constitucional que reconozcan el derecho humano al agua, sino que la regulación que se hace a su respecto es una liberal y economicista, regulándose únicamente su propiedad, mas no su protección, como destaca Delgado.[28] Existe, en definitiva, un desconocimiento por parte de nuestro sistema jurídico, del esencial valor que desempeña este elemento, para la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.

Estas carencias estructurales, si bien no pueden ser resueltas completamente por la vía jurisprudencial, sí pueden ser salvadas, con decisiones que permitan, por un parte, hacer cumplir las obligaciones contraídas por el Estado, y por otra, garantizar una tutela judicial efectiva a casos como el que nos convoca, en donde existe grave afectación de garantías constitucionales sí reconocidas expresamente, como el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de los recurrentes, y la igualdad ante la ley.

Hay grandes desafíos por delante en lo que respecta a la regulación de este elemento del medio ambiente, que nos permita garantizar su disponibilidad y, de paso, nuestra propia subsistencia, en donde será clave la próxima discusión que se planteará en la Convención Constitucional.

[1] Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[2] Howard, Guy; Bartram, Jamie, Domestic Water Quantity, Service Level and Health, Organización Mundial de la Salud, 2003, Geneva, p. 22.

[3] Seremi de Salud Región de Valparaíso, Resolución N°23, del 18 de enero de 2019, https://bit.ly/39S3VtG, consultada: 8 de abril de 2021.

[4] Seremi de Salud Región de Valparaíso, Resolución N°456, del 8 de abril de 2020, https://bit.ly/3wHxnfo, consultada: 8 de abril de 2021.

[5] Seremi de Salud Región de Valparaíso, Resolución N°458, del 18 de abril de 2020, https://bit.ly/3t4hgq7, consultada: 8 de abril de 2021.

[6] Seremi de Salud Región de Valparaíso, Resolución N°470, del 30 de abril de 2020, https://bit.ly/3dLqX6y, consultada: 8 de abril de 2021.

[7] Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sentencia del 25 de mayo de 2020, Causa Rol N°16.770-2020.

[8] Corte Suprema, Sentencia del 8 de junio de 2020, Causa Rol N°69.666-2020.

[9] Considerando Decimosexto. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sentencia del 8 de octubre de 2020, Causa Rol N°16.770-2020.

[10] Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Decreto Supremo Nº 234 de 28 de febrero de 2012, http://bcn.cl/2ocxt, consultada: 5 de abril de 2020.

[11] Recurso de Protección en causa Rol N°16.770-2020, Corte de Apelaciones de Valparaíso.

[12] Considerando Octavo. Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[13] Considerando Noveno. Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[14] Corte Suprema, Sentencia del 18 de enero de 2021, Causa Rol N°72198-2020; Corte Suprema, Sentencia del 6 de agosto de 2020, Causa Rol N°1348-2020.

[15] También se han mencionado el derecho a la salud y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, entre otros. Obando, Iván, “El derecho humano al agua desde la perspectiva del derecho internacional y del derecho interno”, en: NOGUEIRA, Humberto (coord.), Dogmática y aplicación de los derechos sociales, Librotecnia, Santiago, 2020, p. 452 y 453.

[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina”, Sentencia del 6 de febrero de 2020.

[17] Considerando Undécimo. Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[18] Convención Americana de Derechos Humanos, 1969.

[19] Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, 2015.

[20] Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.

[21] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N°15: El derecho al agua, ONU, Geneva, 2002, https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf, consultada: 5 de abril de 2021.

[22] Considerando Duodécimo. Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[23] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

[24] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. (n.21), párr. 2.

[25] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. (n.21), párr. 16.

[26] Considerando Décimo Cuarto. Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[27] Considerando Décimo Sexto. Corte Suprema, Sentencia del 23 de marzo de 2021, Causa Rol N° 131.140-2020.

[28] Delgado, Verónica, “Capítulo III. La regulación de las aguas subterráneas en el derecho de aguas de Chile: liberal, incompleta y poco ambiental”, en: Delgado, Verónica; Arumí, José Luis (eds.), El modelo chileno de regulación de las aguas subterráneas: críticas desde el derecho ambiental y las ciencias ambientales, Tirant Lo Blanch, España, 2021, en imprenta.