Normas sobre el agua que irán al Pleno desde la Comisión de Medio Ambiente Derechos de la naturaleza, Bienes Comunes naturales y Modelo Económico y la reforma al Código de Aguas (Parte 1). Delgado, 2022

El pasado viernes 8 de abril de 2022, la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la naturaleza, Bienes Comunes naturales y Modelo Económico, de la Convención Constitucional, ha comenzado a votar los artículos relacionados a los bloques B; C y D; iniciando con las normas relacionadas al agua.

El primer artículo aprobado (mediante indicación 4 sustitutiva de la CC Olivares y otros) es un avance notable en relación a la Constitución de 1980, que no imponía la tutela específica de las aguas y la concebía sólo como un bien sujeto a un derecho de aprovechamiento respecto al cual se otorgaba derecho de propiedad a su titular. El texto aprobado avanza en ambos sentidos: “Artículo 1. Las aguas, en todos sus estados y fases, son esenciales para la vida, el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza. Es deber del Estado proteger las aguas y su ciclo hidrológico.” Primero, se reconoce que el agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y la de la naturaleza y, de manera cogerente, se consagra el deber del Estado, de proteger el agua y el ciclo hidrológico.

Comparándola con la norma original votada, el texto aprobado elimina las alusiones que se hacían al carácter del agua como bien común natural, sus relaciones con los pueblos indígenas y a ciertos principios al que debía someterse su uso público; seguramente pues hay otras normas que abordan el tema. El deber de preservar, conservar, restaurar y proteger, que se imponía al Estado y a todas las personas, se limita obligando finalmente sólo al Estado, y solo a “proteger” (lo que significa en todo caso, en el derecho chileno, un buen estándar pues incluye prevenir, controlar y mejorar), ampliándolo eso sí a no sólo las aguas sino también, y esto es muy importante, al ciclo hidrológico. Además, en otro inciso se agrega que el Estado velará por el “uso razonable” de las aguas.

El 2 artículo aprobado es también un gran avance que complementaría la reforma al Código de Aguas, publicada en el Diario Oficial el pasado 6 de abril, que vino a recuperar los llamados “usos prioritarios” de las aguas, que teníamos en los códigos anteriores al de 1981. En efecto, y como se ha explicado latamente, el código actual hacía competir a los usos en iguales condiciones, inclusive mediante remates al mejor postor. En cambio, la reciente reforma al Código de Aguas reconoce el acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho humano y lo eleva a la categoría de uso prioritario tanto al otorgar derechos nuevos como al limitar el ejercicio de los derechos de agua vigentes. Señala textualmente: “Se reconoce el acceso al agua y saneamiento como un derecho humano, esencial e irrenunciable, que debe ser garantizado por el Estado (art. 5 inc. 4). Y además le da una preferencia en los siguientes términos: “siempre prevalecerá el uso para consumo humano, el uso doméstico o de subsistencia, tanto en el otorgamiento, como en la limitación al ejercicio” (art.  5 bis inc. 2º) y la DGA deberá considerarla en la reducción temporal de derechos o distribución de aguas según arts. 17, 62 y 314 (art. 5 bis inciso 5º). Se entenderá por usos domésticos de subsistencia, el aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma extrae, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal, la bebida de sus animales y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia (art. 5 bis inc. 3º). Por otra parte, la reforma al Código de Aguas también reconoce la función ecosistémica de las aguas y la protege en varias disposiciones; y por supuesto, a los usos productivos, los que también quedan incluidos en las acciones “comprendidas bajo el interés público” que deberá ejercitar la autoridad para resguardar el uso humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y, en general, aquellas destinadas a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad de los usos productivos (art. 5 inc. 2º) .

Sin embargo, la norma que la Comisión 5 hoy aprobó, avanza todavía más, pues aumenta el elenco de usos prioritarios y lo hace adecuadamente, poniendo en primer lugar, junto al consumo doméstico -por fin- al uso ecosistémico, pues se ha comprendido y querido explicitar, que sin una protección decidida de las fuentes de agua, será imposible darle cualquier otro aprovechamiento. Y agregan dos usos prioritarios más. La norma que se llevará al pleno, mediante indicación de los mismos CC, señala: “Artículo 2. Los usos prioritarios de las aguas son: el derecho humano al agua y al saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas donde estas yacen, el ejercicio de la soberanía alimentaria y los usos tradicionales de los pueblos indígenas. Siempre prevalecerá el derecho humano al agua y al saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas. Los demás usos serán determinados por la institucionalidad correspondiente y la Ley. El Estado velará por un uso razonable de las aguas”.

Como se aprecia, los usos que deben tener prioridad en toda decisión, de toda autoridad y de todos los usuarios,  son el ecosistémico y para consumo doméstico, los necesarios para la soberanía alimentaria y los usos ancestrales de los pueblos indígenas. Se agrega que los demás usos, es decir, los usos llamados “productivos” en el Código de Aguas reformado (hidroeléctrico, industrial, minero, agrícola no soberanía alimentaria, etc.) serán determinados por la ley y la institucionalidad, a diferencia de la norma original, que los dejaba derechamente a la decisión de cada uno de los Consejos de Cuenca.

En suma, buenas normas, que hacen que el agua sea valorada en la Nueva Constitución, como un elemento de la mayor importancia para el país, que debe ser resguardado, con una mirada anclada en el respeto al ciclo hidrológico, en aras de la protección de las fuentes y el ejercicio de otros derechos que dependen de ella.