No basta con monitorear
Fuente: Litigación Ambiental y Climática, Vol.1 - N°5, Agosto 2021
Resumen
Siguiendo con la tendencia de protección reforzada a los cuerpos de agua, la Corte Suprema suma dos nuevos fallos relativos a la calidad ambiental del Lago Villarrica, a propósito de dos recursos de protección deducidos por comunidades indígenas en contra de una modificación a un proyecto de piscicultura que busca aumentar la biomasa de producción en una zona saturada. Las sentencias estimaron no suficiente las medidas de monitoreo fijadas por la autoridad ambiental para controlar el riesgo que conlleva la operación del proyecto, ordenando la suspensión de los efectos del mismo mientras no se resuelva por las autoridades especializadas las reclamaciones de la comunidad.
I. Introducción
Durante los últimos meses, la Corte Suprema ha dictado dos sentencias relativas al lago Villarrica. Se tratan de recursos de protección presentados por algunas comunidades indígenas en contra de la aprobación del proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa” que de acuerdo a lo informado por el titular en el portal web del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) consiste en aumentar la biomasa de producción de 400 toneladas al año a 650 toneladas año, utilizando la infraestructura previa ya aprobada por Resolución de Calificación Ambiental (RCA) del año 2006, además mejoras en los sistemas de tratamiento de residuos líquidos industriales de la piscicultura.
El primer fallo es de fecha 3 de mayo, dictado por los ministros de la Tercera Sala Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Jorge Zepeda y los Abogados Integrantes Jorge Lagos y Pedro Pierry.[1] En tanto que el segundo fallo es del 5 de agosto, pronunciado por Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y el Abogado Integrante Álvaro Quintanilla.[2]
En ambos casos, se revoca la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco y acoge los recursos de protección presentados, estableciendo algunos criterios interesantes de advertir para quienes siguen la jurisprudencia ambiental de nuestros tribunales.
El proyecto de modificación actualmente se encuentra aprobado por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), Región de La Araucanía, pero fue reclamado ante el Director Ejecutivo del SEA por dos personas que participaron formulando observaciones al proyecto.
Los fallos están vinculados al Lago Villarrica (ubicado en la intercomuna Pucón-Villarrica), pese a que el proyecto de piscicultura está emplazado en la comuna de Currarrehue, aledaño al curso de agua formado por el Estero La Máquina y el Estero Huililco en la misma comuna (Imagen Nº1). Esto se justifica dado que Currarrehue forma parte de la subcuenca del Lago Villarrica que a su vez pertenece a la cuenca del río Toltén,[3] por tanto se trata de un sistema natural complejo, afectado significativamente por la intervención humana como lo demuestra la declaración de Zona Saturada (por clorofila, transparencia y fósforo disuelto) decretada por el Ministerio de Medio Ambiente[4] en agosto del año 2018; y la subsiguiente apertura del proceso del plan de descontaminación cuya finalidad es recuperar los niveles señalados en la Norma secundaria para la protección de las aguas del lago, a través de la definición e implementación de medidas y acciones específicas sobre los principales aportantes en la cuenca hidrográfica que alimenta dicho cuerpo lacustre.
II. Resumen del caso
El primer recurso de protección fue presentado por 65 personas de la cuenca del Lago Villarrica e integrantes de la comunidad indígena “Reserva indígena Manuel Huiquirir” Loft Quelhue en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía, por haber dictado la RCA que aprueba ambientalmente el proyecto[5]. Los recurrentes acusan que con la aprobación del proyecto se les ha afectado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 2, 8 y 26.
La argumentación de los recurrentes consideró el estado actual del Lago Villarrica (saturación y plan de descontaminación según se indicó en la introducción), punto de partida para sostener ante la Corte que una de las tantas consecuencias del proyecto, es el aporte adicional de Fósforo disuelto a la cuenca, elemento que deja de ser inofensivo o natural, pasando a ser un contaminante de la cuenca, por lo tanto, cuando se habla de nuevos aportes de fósforo disuelto a la cuenca, lo que en realidad se está haciendo es reconocer el aumento de la contaminación ya existente, según indica el fallo. Finalmente, lo que piden a la Corte es dejar sin efecto la RCA.[6]
Contestan a esta argumentación tanto el SEA Araucanía y el titular del proyecto indicando que a la fecha de aprobación del proyecto no se encontraba vigente el Plan de Descontaminación, y que la Comisión de Evaluación estableció como compromiso del titular del proyecto, la realización de un análisis de la calidad del agua mensual, precisando en todo caso que con el aumento de producción anual de 400 a 650 toneladas el aporte en la concentración de fósforo disuelto no será significativo.[7]
El segundo recurso de protección es presentado por la Comunidad Indígena José Manuel Collinao We Yallel, por sí y en favor de 110 personas, también contra el SEA Araucanía por la aprobación del proyecto, que estiman conculca la garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.[8]
La argumentación de los recurrentes en este recurso se basa en la amenaza a su forma de vida, por las siguientes razones que detalla el fallo: a) Ha afectado la forma de vida y costumbres de las comunidades río abajo, ya que los animales que crían beben el agua y han enfermado y que la forma de vida se desarrolla con un fuerte componente del uso del agua para la práctica religiosa mapuche pues existe un Rehue donde se ubica un centro ceremonial a 150 mts. de la piscicultura y se celebra todos los años en el mes de enero un Trawún (encuentro), que a su vez es una feria costumbrista; b) Se han visto afectadas las actividades económicas ligadas a la apicultura, toda vez que han muerto las abejas de cría cercanas al río; c) La producción de olores fuertes y desagradables en los afluentes de agua, principalmente en los meses de verano y más favorables para el turismo, les impide continuar las actividades recreativas o culturales que requieren contacto directo con el agua, de manera proporcional a la cercanía al punto de descarga; d) La biodiversidad de todo el río, desde el estero hasta el lago Villarrica, donde los sedimentos y nutrientes favorecen la biodiversidad y la aparición de “Bloom” de algas, lo que acelera la muerte del lago, con ello además afecta el principal atractivo turístico de la zona; e) El vertimiento de antibióticos y productos con metales pesados, la cantidad de sal y todos los insumos que se diluyen y no son retenidos por los filtros de la piscicultura, que se acumulan en el organismo o promueve resistencia bacteriana tanto para personas como animales y vegetales. Por tanto, los recurrentes estiman que el proyecto debía ingresar por un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) no siendo suficiente la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) y que era necesaria la realización de una consulta indígena.[9]
Por otra parte, la Comisión de Impacto Ambiental región de La Araucanía y el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental de la Región de La Araucanía, pidieron el rechazo del recurso, pues afirmaron que en cuanto a la apertura de una Consulta Indígena no procede al no existir relación de causalidad entre los efectos de la RCA y la supuesta afectación a comunidades indígenas y, aun cuando, se discuta su legalidad se trata de un derecho que no es indubitado y, por otro lado, en lo que a los monitoreos de contaminantes se refiere, ya están contemplados en la evaluación de impacto ambiental.[10]
III. Considerandos relevantes de los fallos de la Corte Suprema.
La Corte inicia una reflexión sobre el argumento de la autoridad ambiental respecto a que no representa un aporte significativo el fósforo disuelto que aportaría el proyecto a la cuenca; y que, pese a ello, se estableciera como condición en la RCA el monitoreo de la descarga (mensual durante el primer año y anual por tres años sucesivos).[11]
La Corte Suprema indica que “las medidas de mitigación han de ser consideradas especialmente a la luz de los principios preventivo y precautorio, tanto para anticiparse a un escenario adverso y contemplar, desde luego, los cursos de acción que se implementarán, que no es más que tener contemplada una planificación efectiva ante ciertos eventos negativos, como por el hecho de brindar cautela previa para evitar la afectación posterior, en todo lo cual, ciertamente, es relevante el establecimiento de distintos sistemas de monitoreo para evidenciar la posible concreción del riesgo que se pretende evitar”.[12] El fallo continúa yendo un paso más allá al señalar que “este monitoreo no es una medida de mitigación en sí misma” y por lo tanto “deben contemplarse las que corresponda para superar la contingencia que se originará si se concreta el riesgo previsto y remediar sus efectos, por lo que la constatación de que se sobrepasa alguno de los parámetros que establece la zona permite concluir que la cuenca del Lago Villarrica se encuentra en condiciones de susceptibilidad de ser afectada por el proyecto en cuestión”.
Según se aprecia, la Corte no considera como medida de mitigación suficiente el monitoreo comprometido en la RCA, poniendo el énfasis en que no basta ante la amenaza de un derecho constitucional. Es así como plantea que las medidas como el monitoreo “no son suficientes, pues en el contexto de esta acción cautelar se debe actuar incluso ante la amenaza a un derecho, y tal como lo exponen los autores Marcelo Planiol y Jorge Ripert, “para prevenir los daños, la ley y los reglamentos prescriben o prohíben determinados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales son conocidos por todos, su inobservancia constituye culpa”, a lo cual agregan, “pero, la observancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligación general de previsión. El que se ha amoldado a los reglamentos también será responsable si causa un perjuicio que pudo y debió prever” (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo VI, página 720).[13]
Finalmente, sostiene que la existencia del recurso de reclamación ante el Director Ejecutivo del SEA “tampoco justifican la no adopción de medidas de cautela que permitan dar una adecuada protección a los administrados”.[14]
En base a estas reflexiones, la Corte Suprema resuelve acoger el recurso de protección (revocando la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco), y ordena como medida de cautela la de suspensión de aplicación de la RCA, mientras no se resuelva la reclamación en la fase administrativa y, sin perjuicio, de lo que se resuelva por el Tribunal Ambiental competente.
En el segundo fallo, la Corte Suprema se remite al primer fallo y adopta la misma medida cautelar resaltando el “aspecto preventivo y precautorio del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que tienen por objeto establecer a priori los impactos que generará determinado proyecto y/o actividad en el medio ambiente”
IV. Conclusiones
1. La Corte Suprema establece un nivel de protección más alto que aquel considerado por la autoridad de evaluación ambiental, al resaltar la diferencia existente entre lo que puede denominarse una observancia al efecto producido por la introducción del contaminante al ambiente (cuestión que se cumple con un monitoreo) y las medidas que deben adoptarse en caso que el riesgo previsto ocurriese.
2. Si bien ni en la Ley Nº19.300 ni en el Reglamento del SEIA es posible encontrar una definición de “monitoreo”, si se analiza la regulación de los permisos ambientales sectoriales es posible concluir que dichas normas respaldan la conclusión de la Corte Suprema dado que dentro de las exigencias para el otorgamiento de estos permisos se requieren planes de monitoreo junto con requerir planes de medidas de protección[15] o planes de contingencia o emergencia,[16]–[17]–[18] distinguiendo entonces entre planes destinados a la observación y planes cuya finalidad es el control de los riesgos.
3. El tema de los seguimientos ambientales tiene importantes repercusiones en el funcionamiento de los instrumentos de gestión ambiental, lo que se ha sido reconocido internacionalmente. La ONU el año 2003 definió el seguimiento ambiental como la recopilación, evaluación y comunicación de información ambiental obtenida mediante el muestreo continuo o periódico, la observación y el análisis tanto de las variaciones o cambios naturales como de las presiones antropogénicas y sus efectos sobre los seres humanos y el medio ambiente.[19] La definición sigue lo planteado por los fallos, en orden a que el monitoreo contempla acciones destinadas a observar los efectos o impactos ambientales de una variación en el ecosistema, por lo que conceptualmente no son suficientes para controlar, mitigar o compensar un efecto previsto en la evaluación.
4. El punto no se reduce solo a aspectos conceptuales, sino que también tiene importantes repercusiones prácticas. La finalidad última de toda evaluación ambiental es evitar que los impactos ambientales se produzcan y, si se producen, que estos puedan ser adecuadamente controlados. En efecto, Morrison-Saunders y Arts plantean que la evaluación de impacto ambiental es un proceso para tener en cuenta las posibles consecuencias ambientales de una acción propuesta durante las fases de planificación, de diseño, la toma de decisiones y la ejecución de dicha acción, por lo que la etapa de seguimiento (donde se encuentran las acciones de monitoreo) debe ser una parte integral de este proceso.[20] Por tanto, si se busca “tener en cuenta las posibles consecuencias ambientales de una acción”, esto se hace para adoptar medidas aptas destinadas al control del riesgo que se busca evitar, jugando de esta manera un rol vital para una eficaz y vivaz evaluación de impacto ambiental.[21]
5. El fallo también tiene una repercusión significativa en relación con las alternativas jurídicas que los recurrentes tendrían en el supuesto de que sus alegaciones se verificaran durante la operación del proyecto para controlar-reparar-mitigar los impactos ambientales que temen. Bajo este escenario de verificación del riesgo reclamado, el recurso de protección podría ser una alternativa, aunque esta vez la argumentación se plantearía ya con los hechos ocurridos u ocurriendo y, como sabemos, la acción legal debe ser presentada dentro de un plazo de 30 días corridos de la verificación del riesgo.
En cuanto a las alternativas ante la autoridad fiscalizadora, la denuncia ante la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA) es la más recurrente aunque no la más expedita dado los conocidos problemas de gestión que se han publicado respecto al seguimiento de las denuncias ante este organismo. El diseño normativo de la denuncia requiere de todas formas que se verifique el riesgo como consecuencia de un incumplimiento por parte del titular de las medidas o condiciones impuestas en la RCA o en un eventual plan de descontaminación,[22] debiendo acreditarse la infracción a la normativa.
También podrían solicitar a la SMA suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las RCA o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, pero siempre cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente (cuestión de difícil probanza) y nuevamente que ello ocurra a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones.[23]
Siguiendo con alternativas dentro de las competencias de la SMA, también los recurrentes tendrán la oportunidad de pedir la suspensión transitoria de las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las RCA o adoptar otras medidas urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente, facultad que requiere que se produzcan efectos no previstos en la evaluación por la ejecución u operación de proyecto y como consecuencia de ello se pueda generar un daño inminente y grave para el medio ambiente.[24]
Como se puede ver, además de la alternativa sancionatoria, ante la SMA las alternativas para lograr el control del riesgo sería la suspensión transitoria que operan bajo supuestos que no siempre se verifican y requerirán de una costosa prueba (sea para acreditar el daño grave e inminente por el incumplimiento normativo, que requerirá de declaración de la autoridad de la SMA; o para acreditar que se están generando efectos no previstos en la evaluación por la operación del proyecto).
En el marco del SEIA podría estimarse la posibilidad de hacer uso de la facultad del artículos 25 quinquies que establece la posibilidad de que la RCA sea revisada, excepcionalmente, de oficio o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones. Sin embargo, para este caso en particular, no sería procedente pues esta norma se refiere a los casos que el proyecto se sometió a evaluación ambiental a través de un EIA.
Así las cosas, la Corte Suprema fija una estándar precautorio para la evaluación de impacto ambiental basada en un doble enfoque: observar los efectos ambientales del proyecto junto con la adopción de medidas aptas de control del riesgo, lo que puede resultar de utilidad para los recurrentes dado que las alternativas previstas en la legislación presentan exigencias donde se verifica un incumplimiento o bien donde el riesgo ya aconteció.
6. La decisión de la Corte Suprema además produce un efecto de “orden de no innovar” indirecta (especialmente respecto de suspender los efectos de la RCA que aprueba el proyecto), puesto que ni la interposición del recurso administrativo ante el Director Ejecutivo produce la suspensión de la RCA aprobatoria del proyecto,[25] ni al haberse solicitado en los recursos de protección se logró suspender tales efectos. Sin embargo, la Corte Suprema al ordenar, en definitiva, el restablecimiento del imperio del derecho a través de la “suspensión de aplicación de la RCA, mientras no se resuelva la reclamación en la fase administrativa”, lo que está haciendo de manera indirecta es precisamente conceder una orden de no innovar.
7. De esta manera sigue la tendencia de una protección “reforzada” a la integridad de los sistemas acuáticos como plantea Delgado, pues estos fallos se suman a otros fallos de los últimos tres años que “han dado renovada lectura de nuestras normas constitucionales, ancladas en el derecho de las personas a “vivir” en un ambiente libre de contaminación, requiriéndose siempre que exista un afectado en particular, a resguardar ahora, más bien, la “integridad” de estos ecosistemas desde una óptica más ecológica, entendiendo que sólo cuando ella sea asegurada, podrá este ecosistema funcionar adecuadamente y, por cierto, contribuir a las actividades humanas dependientes de él”.[26]
Bibliografía
Delgado, Verónica, “La Corte Suprema y la “protección reforzada” a la “integridad” de los sistemas acuáticos como bienes de uso común”, 2021. Disponible en: http://dacc.udec.cl/la-corte-suprema-y-la-proteccion-reforzada-a-la-integridad-de-los-sistemas-acuaticos-como-bienes-de-uso-comun/
Morrison-Saunders, Angus y Arts, Jos, “Lessons for EIA Follow-up”, en: Morrison-Saunders, A.; Arts, J. (eds.), Assessing impact: handbook of EIA and SEA follow-up, Earthscan, Londres, 2004.
Morrison-Saunders, Angus y Arts, Jos, “Theoretical Perspectives on EIA ando Follow-up”, en: Morrison-Saunders, A.; Arts, J. (eds.), Assessing impact: handbook of EIA and SEA follow-up, Earthscan, Londres, 2004.
Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente, “Informe técnico de antecedentes para declarar a la cuenca del lago Villarrica como zona saturada por clorofila “a”, transparencia y fósforo disuelto”, 2017. Disponible en: https://planesynormas.mma.gob.cl/archivos/2018/proyectos/2._Informe_Tecnico_declaratoria_y_Anexos.pdf
United Nations, Environmental monitoring and reporting, 2003. Disponible en: https://unece.org/sites/default/files/2020-12/Final.English.Rev_.2.01.12.05.pdf
Jurisprudencia
Corte Suprema, 3 de mayo de 2021, Rol N° 94952-2020.
Corte Suprema, 5 de agosto de 2021, Rol N° 99450-2020.
Resoluciones administrativas
Comisión de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 35/2019, del 25 de noviembre de 2019, que calificó favorablemente el proyecto “Modificación Pisicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”.
Legislación
Ley N° 20.417, 2010.
Ley N° 19.300, 1994.
Decreto Supremo N°40, 2012.
Decreto Supremo N°43, 2018.
[1] Corte Suprema, 3 de mayo de 2021, Rol N°94952-2020.
[2] Corte Suprema, 5 de agosto de 2021, Rol N° 99450-2020.
[3] Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente, “Informe técnico de antecedentes para declarar a la cuenca del lago Villarrica como zona saturada por clorofila “a”, transparencia y fósforo disuelto”, 2017. Disponible en: https://planesynormas.mma.gob.cl/archivos/2018/proyectos/2._Informe_Tecnico_declaratoria_y_Anexos.pdf
[4] Decreto Supremo N°43 del Ministerio de Medio Ambiente. Declara zona saturada por clorofila “a”, transparencia y fósforo disuelto a la cuenca del lago Villarrica.
[5] Resolución Exenta N° 35 de 25 de noviembre de 2019 que calificó favorablemente el proyecto “Modificación Pisicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, cuyo titular es la Empresa Exportadora Los Fiordos Ltda.
[6] Considerando 2°, Sentencia Corte Suprema Rol N°94952-2020.
[7] Considerando 4°, Sentencia Corte Suprema Rol N° 94952-2020.
[8] Considerando 1°, Sentencia Corte Suprema Rol N° 99450-2020.
[9] Considerando 2°, Sentencia Corte Suprema, Rol N° 99450-2020.
[10] Considerando 3°, Sentencia Corte Suprema, Rol N° 99450-2020.
[11] Considerando 9°, Sentencia Corte Suprema, Rol N° 94952-2020.
[12] Considerando 10°, Sentencia Corte Suprema, Rol N° 94952-2020.
[13] Considerando 11°, Sentencia Corte Suprema N° 94952-2020.
[14] Considerando 12°, Sentencia Corte Suprema Rol N° 94952-2020.
[15] Artículo 152 del Reglamento del SEIA, sobre permiso para el manejo de bosque nativo de preservación que corresponda a ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural del país.
[16] Artículo 141 del Reglamento del SEIA, sobre permiso para la construcción, reparación, modificación y ampliación de relleno sanitario.
[17] Por ejemplo, en el artículo 138 del Reglamento del SEIA, sobre el permiso para la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de desagües, aguas servidas de cualquier naturaleza.
[18] Artículo 139 del Reglamento del SEIA, sobre permiso para la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de residuos industriales o mineros.
[19] United Nations, Environmental monitoring and reporting, 2003. Disponible en: https://unece.org/sites/default/files/2020-12/Final.English.Rev_.2.01.12.05.pdf
[20] Morrison-Saunders, Angus y Arts, Jos, “Theoretical Perspectives on EIA ando Follow-up”, en: Morrison-Saunders, A.; Arts, J. (eds.), Assessing impact: handbook of EIA and SEA follow-up, Earthscan, Londres, 2004. p. 23.
[21] Morrison-Saunders, Angus y Arts, Jos, “Lessons for EIA Follow-up”, en: Morrison-Saunders, A.; Arts, J. (eds.), Assessing impact: handbook of EIA and SEA follow-up, Earthscan, Londres, 2004. p. 286.
[22] Artículo 3 letra a), de la Ley N°20.417.
[23] Artículo 3 letra g), de la Ley N°20.417.
[24] Artículo 3 letra h), de la Ley N°20.417.
[25] Artículo 29 inciso final, de la Ley N°19.300.
[26] Delgado, Verónica, “La Corte Suprema y la “protección reforzada” a la “integridad” de los sistemas acuáticos como bienes de uso común”, 2021. Disponible en: http://dacc.udec.cl/la-corte-suprema-y-la-proteccion-reforzada-a-la-integridad-de-los-sistemas-acuaticos-como-bienes-de-uso-comun/
*Fotografía Lago Villarica: Nicolás Figueroa Valdés.